Документ № 125979865

Справа № 626/1948/17

Провадження №11-кп/991/35/25

Головуючий-суддя 1 інст. ОСОБА_1

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2025 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2,

суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5,

прокурора ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,

захисників ОСОБА_9, ОСОБА_10,

обвинуваченого ОСОБА_11,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_11 - ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року в кримінальному провадженні №42017000000001569 від 19 травня 2017 року про обвинувачення:

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Новоукраїнка Звенигородського (Звенігородського) району Черкаської області, жителя АДРЕСА_1, одруженого, раніше не судимого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, на час інкримінованого злочину - суддя Ленінського районного суду міста Полтава,

за ч.3 ст.368 КК України,

в с т а н о в и л а:

І. Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 (шість) років із позбавленням права обіймати посади в органах судової влади строком на 3 (три) роки та з конфіскацією усього належного йому майна. У строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення: із 31 серпня 2017 року до 01 вересня 2017 року та із 17 серпня 2022 року до 12 червня 2023 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання початку перебігу виконання додаткового покарання, запобіжного заходу, продовжено строк дії обов`язків, покладених у зв`язку із застосуванням щодо обвинуваченого запобіжного заходу у виді застави до 29 вересня 2024 року включно; вирішено долю речових доказів та конфіскацію арештованого майна.

1)Формулювання обвинувачення визнаного судом першої інстанції доведеним

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, за наступних обставин.

Указом Президента України «Про призначення суддів» від 13 серпня 2002 року №712/2002, ОСОБА_11 призначено на посаду судді військового місцевого суду Полтавського гарнізону строком на п`ять років.

30 червня 2006 року суддею ОСОБА_11 складено присягу судді.

Постановою Верховної Ради України від 21 травня 2009 року №1406-VI «Про обрання суддів», ОСОБА_11 обрано безстроково на посаду судді Ленінського районного суду міста Полтава.

Відповідно до ст.124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Згідно із ст.129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.

Відповідно до вимог ст.68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України.

Статтею 129 Конституції України передбачено, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Судочинство провадиться суддею одноособово, колегією суддів чи судом присяжних.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ОСОБА_11, як суддя, є носієм судової влади в державі.

Згідно зі ст.6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права.

Відповідно до ст.56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя зобов`язаний справедливо, безсторонньо та своєчасно розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства; дотримуватися правил суддівської етики, у тому числі виявляти та підтримувати високі стандарти поведінки у будь-якій діяльності з метою укріплення суспільної довіри до суду, забезпечення впевненості суспільства в чесності та непідкупності суддів; виконувати вимоги та дотримуватися обмежень, установлених законодавством у сфері запобігання корупції; звертатися з повідомленням про втручання в його діяльність як судді щодо здійснення правосуддя до Вищої ради правосуддя та до Генерального прокурора упродовж п`яти днів після того, як йому стало відомо про таке втручання;

Відповідно до ст.57 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя вступаючи на посаду судді присягає Українському народові об`єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснювати правосуддя від імені України, керуватись принципом верховенства права, підкорятись лише закону, чесно і сумлінно здійснювати повноваження та виконувати обов`язки судді, дотримуватися етичних принципів і правил поведінки судді, не вчиняти дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя.

Відповідно до ст.1, 2 Кодексу суддівської етики, затвердженого ХІ черговим з`їздом суддів України 22 лютого 2013 року, ОСОБА_11 як суддя, повинен бути прикладом неухильного додержання вимог закону і принципу верховенства права, присяги судді, а також дотримання високих стандартів поведінки з метою зміцнення довіри громадян у чесність, незалежність, неупередженість та справедливість суду і має уникати будь-якого незаконного впливу на його діяльність, пов`язану зі здійсненням правосуддя, бути незалежним від своїх колег у процесі прийняття рішень. Водночас він не має права використовувати своє посадове становище в особистих інтересах чи в інтересах інших осіб та не повинен дозволяти цього іншим.

Таким чином, ОСОБА_11 постійно здійснює функції представника судової влади, а отже, є службовою особою згідно з вимогами п.1 Примітки до ст.364 КК України та відповідно до положень п.2 Примітки до ст.368 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Пунктом «ґ» ч.1 ст.3, ч.1 ст.65 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що суб`єктами відповідальності за вчинення корупційних правопорушень є уповноважені на виконання функцій держави професійні судді, яким забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Відповідно до ст.22 Закону України «Про запобігання корупції» суддям забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

За ст.23 Закону України «Про запобігання корупції» суддям забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб у зв`язку із здійсненням такими особами діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави.

Відповідно до ст.24 Закону України «Про запобігання корупції» особа, уповноважена на виконання функцій держави, у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язана невідкладно вжити заходів щодо: відмови від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

З огляду на досвід роботи суддею, ОСОБА_11 знав та розумів, що ст.3, 22 Закону України «Про запобігання корупції» суддям забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Водночас, суддя Ленінського районного суду м. Полтави ОСОБА_11, незважаючи на обов`язок неухильно дотримуватися вищезазначених норм, здійснюючи функції представника судової влади, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище і, відповідно до вимог зазначеного законодавства та ч.2 ст.19 Конституції України зобов`язаним діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, грубо порушуючи норми процесуального та матеріального права і присягу судді, вчинив умисні дії щодо одержання неправомірної вигоди для себе з використанням наданої йому влади за наступних обставин.

ЕПІЗОД 1.

Із листопада 2016 року у провадженні судді Ленінського районного суду м. Полтави ОСОБА_11 перебувала цивільна справа №553/3730/16-ц за позовом ОСОБА_12 до виконавчого комітету Полтавської міської ради про визнання права власності на самочинне будівництво, а саме на гараж по АДРЕСА_2, загальною площею 49,7 кв.м.

В ході розгляду вказаної цивільної справи ОСОБА_11, виконуючи функції представника судової влади та здійснюючи правосуддя, познайомився з ОСОБА_13, яка здійснювала представництво інтересів позивача ОСОБА_12 за довіреностями серії НАР №291980 від 16 вересня 2015 року та серії НМО №344580 від 11 травня 2017 року.

Розуміючи, що розгляд вказаної цивільної справи підходить до завершення, у судді Ленінського районного суду м. Полтави ОСОБА_11 у середині травня 2017 року виник умисел на одержання неправомірної вигоди від представника позивача ОСОБА_13 за винесення рішення на користь позивача ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій умисел, 19 травня 2017 року, після проведення чергового судового засідання за вказаною позовною заявою, суддя ОСОБА_11 повідомив про видалення до нарадчої кімнати для прийняття рішення. Перед виходом із зали судових засідань ОСОБА_11, перебуваючи у приміщенні зали судових засідань Ленінського районного суду м.Полтави, за адресою: м.Полтава, вул.Панянки,38, діючи з корисливих мотивів та реалізуючи свій умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди за вчинення ним в інтересах третьої особи дій із використанням наданої йому влади, підійшов до представника позивача ОСОБА_13 та продемонструвавши клаптик паперу невеликого розміру з написом олівцем «3000 грн плюс диск», висунув останній прохання надати йому неправомірну вигоду у вказаному розмірі. При цьому, ОСОБА_11 пояснив, що передати зазначену суму грошових коштів необхідно до кінця робочого дня 22 травня 2017 року за прийняття рішення у справі на користь позивача ОСОБА_12 . Розуміючи можливі негативні наслідки для позивача внаслідок її відмови у наданні неправомірної вигоди судді ОСОБА_11, ОСОБА_13 на вказане прохання погодилася.

У подальшому, 25 травня 2017 року о 16 год 10 хв ОСОБА_11, перебуваючи у приміщенні Ленінського районного суду м.Полтави за адресою: м.Полтава, вул.Панянки,38, діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди за вчинення ним в інтересах третьої особи дій із використанням наданої йому влади з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду у розмірі 3 000 грн, які знаходилися у паперовому конверті разом із CD-диском, після чого запевнив ОСОБА_13, що питання задоволення позову ОСОБА_12 можна вважати вирішеним.

ЕПІЗОД 2.

На початку липня 2017 року у ОСОБА_11 виник умисел на систематичне одержання для себе неправомірної вигоди за вчинення в інтересах певних осіб дій з використанням наданої йому влади, шляхом винесення рішень в їхніх інтересах з залученням до вказаних злочинних дій ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 05 липня 2017 року організував зустріч із ОСОБА_13 у парку Перемоги у м.Полтава де запропонував останній співпрацю, а саме участь у схемі з отримання неправомірної вигоди.

Вказана співпраця за пропозицією ОСОБА_11 передбачала розподіл ролей у систематичній злочинній діяльності з отримання неправомірної вигоди у невстановленого кола осіб та полягала у тому, що ОСОБА_11 буде направляти до ОСОБА_13 осіб, що являються сторонами у судових справах, які перебувають у нього на розгляді, і буде повідомляти її про суми грошових коштів, які необхідно отримати від вказаних осіб за вирішення справ на їхню користь. Після отримання від вказаних осіб грошових коштів, половину з них ОСОБА_13 повинна буде віддавати ОСОБА_11, а половину залишати собі.

11 серпня 2017 року ОСОБА_13, будучи уповноваженою на представництво у суді інтересів ОСОБА_14 на підставі довіреності серії МНЕ №710495 від 04 серпня 2017 року, подала до Ленінського районного суду м.Полтави позовну заяву останньої про стягнення боргу у сумі 100 000 грн із ОСОБА_15

15 серпня 2017 року на мобільний телефон ОСОБА_13 через месенджер «Viber» надійшло повідомлення від ОСОБА_11 із текстом «Прийди». Цього ж дня, ОСОБА_13 підійшла до кабінету судді ОСОБА_11 у приміщенні Ленінського районного суду м.Полтави, де він їй повідомив, що до нього надійшла позовна заява ОСОБА_14, інтереси якої представляє ОСОБА_13, проте їй необхідно сплатити судовий збір та надати другий примірник позову для передачі відповідачу. При цьому, ОСОБА_11 зазначив, що вказані документи потрібно йому принести на наступний день, після чого він висловить ОСОБА_13 свої пропозиції по суті справи.

16 серпня 2017 року близько 13 год 00 хв на мобільний телефон ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_11 та продовжуючи реалізовувати свій умисел на одержання неправомірної вигоди запитав у неї стосовно її побажань щодо порядку розгляду даної судової справи, на що ОСОБА_13 повідомила, що хотіла б швидко розглянути справу, так як відповідач визнає суть позову. Після цього, ОСОБА_11 повідомив, що їм необхідно буде зустрітися 18 серпня 2017 року з метою роз`яснення ним процедури розгляду справи та визначення суми грошових коштів, які необхідно буде йому передати за швидкий розгляд справи на користь позивача ОСОБА_14, а саме прийняття рішення про стягнення боргу у сумі 100 000 грн із ОСОБА_15

18 серпня 2017 року приблизно об 11 год 00 хв, перебуваючи на вулиці поблизу входу до Ленінського районного суду м.Полтави, ОСОБА_13 зустрілася із ОСОБА_11, який повідомив їй про недоліки у цивільній справі, за позовом ОСОБА_14 про стягнення боргу та зазначив, що їх необхідно усунути шляхом направлення претензії про повернення боргу до відповідача. Після цього, ОСОБА_11, перебуваючи на вулиці біля входу до приміщення Ленінського районного суду м.Полтави за адресою: м.Полтава, вул.Панянки,38, діючи з умислом та корисливим мотивом на повторне одержання неправомірної вигоди за вчинення ним в інтересах третьої особи дій із використанням наданої йому влади, висловив ОСОБА_13 прохання надати йому неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн за швидкий розгляд цивільної справи за позовом ОСОБА_14, інтереси якої вона представляє, та прийняття судового рішення на користь позивача. Окрім цього, ОСОБА_11 зазначив, що усунути недоліки позовної заяви та передати йому кошти необхідно до 30 серпня 2017 року, тобто до моменту наступного засідання по даній цивільній справі, на що ОСОБА_13 погодилася.

За результатами судового засідання, яке відбулося о 10 год 40 хв 30 серпня 2017 року, розгляд цивільної справи за позовом ОСОБА_14 було відкладено на 01 вересня 2017 року. Після судового засідання, ОСОБА_11 покликав ОСОБА_13 до свого кабінету, який розташований у приміщенні Ленінського районного суду м.Полтави за адресою: м.Полтава, вул.Панянки,38 та з метою формування у неї уявлення вигідності подальшої можливої співпраці, пославшись на легкість вказаної цивільної справи зменшив суму грошових коштів, які підлягають передачі йому за швидкий розгляд цивільної справи за позовом ОСОБА_14 та прийняття судового рішення на користь позивача з 10 000 грн до 5 000 грн. Одночасно, ОСОБА_11 вказав на необхідність передачі йому вказаної суми грошових коштів на наступний день, тобто 31 серпня 2017 року після обіду.

31 серпня 2017 року о 14 год 28 хв, ОСОБА_11, діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди за вчинення ним в інтересах третьої особи дій із використанням наданої йому влади, перебуваючи у приміщенні Ленінського районного суду м.Полтави за адресою: м.Полтава, вул.Панянки,38, з корисливих мотивів повторно одержав від ОСОБА_13 грошові кошти у розмірі 5 000 грн за швидкий розгляд цивільної справи за позовом ОСОБА_14 та прийняття судового рішення на користь позивача.

2)Кваліфікація діянь обвинуваченого судом першої інстанції

По епізоду 1: ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене за ч.3 ст.368 КК України (у редакції станом на 26 квітня 2017 року), тобто, прохання та одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій в інтересах третьої особи, із використанням наданої їй влади.

По епізоду 2: Крім того, ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене за ч.3 ст.368 КК України (у редакції станом на 04 серпня 2017 року), тобто, прохання та одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій в інтересах третьої особи, із використанням наданої їй влади, вчинене повторно.

3) Мотиви прийнятого судом першої інстанції судового рішення

Факт висловленого суддею ОСОБА_11 19 травня 2017 року прохання ОСОБА_13 надати йому неправомірну вигоду в сумі 3 000 грн за прийняття відповідного рішення на користь позивача у цивільній справа за позовом ОСОБА_12 до виконавчого комітету Полтавської міської ради про визнання права власності на самочинне будівництво та одержання ним 25 травня 2017 року зазначеної неправомірної вигоди підтверджується зазначеними дослідженими судом доказами в сукупності та взаємозв`язку, в тому числі:

- показаннями свідка ОСОБА_13 у сукупності із показаннями свідка ОСОБА_12 щодо того, що ОСОБА_13 з ним радилась з приводу висловленого їй 19 травня 2017 року прохання суддею ОСОБА_11 надати неправомірну вигоду;

- показаннями свідка ОСОБА_13 щодо висловленого їй прохання надати неправомірну вигоду в сумі 3 000 грн підтверджуються подальшими діями судді ОСОБА_11 щодо одержання від неї неправомірної вигоди у зазначеній сумі, що зафіксовано Відеозаписом, що міститься на диску №1846 (Файл 2017_05_25_16_04_ch2.avi т.10 а.с.56), протоколом №14/5171п від 25 травня 2017 року, складеним за результатами здійснення НСРД відеоконтроль особи та протоколом, складеним за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 травня 2017 року із додатками;

- показаннями свідка ОСОБА_13 щодо того, що рішення у справі з`явилось тільки після отримання суддею ОСОБА_11 суми неправомірної вигоди, яку він прохав надати, в сукупності з Матеріалами цивільної справи Ленінського районного суду м.Полтави №553/3730/16ц за позовом ОСОБА_12, в яких відсутня резолютивна частина рішення, відсутній запис його оголошення, відсутня будь-яка інформація у описі цивільної справи про нього, відсутня інформація про нього в Єдиному реєстрі судових рішень, а єдине рішення, яке мається у справі (повне рішення) направлене в Єдиний реєстр судових рішень тільки 29 травня 2017 року об 11 год 11 хв (після отримання 25 травня 2017 року ОСОБА_11 неправомірної вигоди в сумі 3 000 грн), що підтверджує зазначені показання свідка ОСОБА_13 ;

- показаннями свідка ОСОБА_13 у сукупності з відеозаписом, що міститься на диску №1846 (Файл 2017_05_25_16_04_ch2.avi т.10 а.с.56, 20 хв 45 сек відеозапису), в якому зафіксовані висловлювання судді ОСОБА_11 одразу після отримання 25 травня 2017 року напівпрозорого конверту з CD-R диском та неправомірною вигодою в сумі 3 000 грн від ОСОБА_13, а саме: ОСОБА_11 на запитання ОСОБА_13 запевнив її, вказуючи на переданий йому диск, що по цій справі все буде нормально, оскільки вони вирішили питання;

- відеозаписом, що міститься на диску №1846 ( Файл 2017_05_25_16_04_ch2.avi т.10 а.с.56, 24 хв 06 сек відеозапису) у сукупності з аудіозаписом на DVD-R диску №1896/к в файлі Track12.wav (т.10 а.с.56) та протоколом № 14/5179п, складеним за результатами здійснення НСРД - аудіоконтроль особи (т.10 а.с.43-55) від 06 липня 2017 року, в яких зафіксовані висловлюваннями судді ОСОБА_11 одразу після отримання 25 травня 2017 року напівпрозорого конверту з CD-R диском та неправомірною вигодою в сумі 3 000 грн від ОСОБА_13, а саме: ОСОБА_11 зазначив, що до цього він був невпевнений у ОСОБА_13, а тепер вони зможуть знайти спільну мову, а також подальшою поведінкою судді ОСОБА_11 у спілкуванні з ОСОБА_13, який вже 05 липня 2017 року висловив їй пропозицію співпрацювати з нею з метою отримання ним неправомірної вигоди по іншим справам, в яких вона буде приймати участь;

- відеозаписом, що міститься на диску №1846 (Файл 2017_05_25_16_04_ch2.avi т.10 а.с.56, 23 хв 27сек відеозапису), в якому зафіксовано відсутність грошей (неправомірної вигоди) в переданому судді ОСОБА_11 ОСОБА_13 у напівпрозорому конверті з CD-R диском після того, як він, отримавши зазначений конверт, залишив ОСОБА_13 на самоті, а потім повернувся;

- рішенням Ленінського районного суду м.Полтави від 19 травня 2017 року (повний текст) в цивільній справі Ленінського районного суду м.Полтави №553/3730/16ц (т.6 а.с.110), відповідно до змісту якого суддею ОСОБА_11 було задоволено цивільний позов ОСОБА_12 .

Факт висловленого суддею ОСОБА_11 16 серпня 2017 року прохання ОСОБА_13 надати йому неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн за прийняття відповідного рішення на користь позивача у справі за позовом ОСОБА_14 до ОСОБА_15 про стягнення боргу по борговій розписці, подальшого прохання надати йому неправомірну вигоду за це в меншому розмірі в сумі 5 000 грн та одержання ним 31 серпня 2017 року неправомірної вигоди в сумі 5 000 грн підтверджується дослідженими судом доказами в сукупності та взаємозв`язку, в тому числі:

- показаннями свідка ОСОБА_13 у сукупності з відомостями, які зафіксовані аудіозаписом що міститься на DVD-R диску №1938/к в файлах 150817.wav та 180817.wav (т.10 а.с.109), протоколом №14/6594п від 18 червня 2017 року (у даті описка - вірно «від 18 серпня 2017 року»), складеним за результатами здійснення НСРД - аудіоконтроль особи із додатком (диск №1938/к, т.10 а.с.100-104, 109), що саме з ініціативи судді ОСОБА_11 16 серпня 2017 року було висловлене прохання надати неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн, при цьому, ніяких активних дій з цього приводу першою свідок ОСОБА_13 по відношенню до судді не робила;

- показаннями свідка ОСОБА_13 у сукупності з відеозаписом, що міститься на DVD- R диску №1960/к у файлі 2017_08_30_10_00_ch23.avi, яким підтверджується висловлювання 30 серпня 2017 року суддею ОСОБА_11 прохання ОСОБА_13 надати йому неправомірну вигоду в меншій сумі - 5 000 грн для себе за прийняття відповідного рішення на користь позивача у справі за позовом ОСОБА_14 до ОСОБА_15 про стягнення боргу по борговій розписці;

- показаннями свідка ОСОБА_13 у сукупності з відеозаписом що міститься на DVD- R диску №1960/к у файлі 2017_08_31_14_17_ch2.avi, протоколом обшуку від 31 серпня 2017 року разом із відеозаписом обшуку, протоколом №14/6956п від 31 серпня 2017 року, складеним за результатами здійснення НСРД - відеоконтроль особи (т.10 а.с.114-115), протоколом №14/6957п від 31 серпня 2017 року за результатами здійснення НСРД - аудіоконтроль особи (т.10 а.с.129-133), протоколом огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових купюр від 31 серпня 2017 року із додатком у вигляді фотокопій грошових купюр (т.4 а.с.170-175) та протоколом проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 05 вересня 2017 року, підтверджується одержання 31 серпня 2017 року ОСОБА_11 неправомірної вигоди в сумі 5 000 грн, переданої йому ОСОБА_13 за рішення на користь позивача у справі за позовом ОСОБА_14 . Вказані докази в сукупності: спосіб розташування грошових коштів між заявами (вздовж верхнього краю поверх другої заяви), спосіб демонстрації їх при передачі судді ОСОБА_11 свідком ОСОБА_13 (відгинання листів першої заяви так, щоб продемонструвати кошти, які прикріплені до верхньої частини другої заяви), безпосередня близькість ОСОБА_11 до продемонстрованих йому між заявами коштів, переданих йому ОСОБА_13, на які він в цей момент дивився, його відповідь «Хорошо», свідчить, що він достовірно був обізнаний, що разом із переданими йому заявами він отримує грошові кошти в сумі 5 000 грн, які 30 серпня 2017 року просив надати йому з уточненнями до позову (т.10 а.с.132).

ІІ. Короткий зміст вимог апеляційних скарг сторони обвинувачення та сторони захисту, заперечень на них

1) 19 серпня 2024 року прокурор подав апеляційну скаргу, просив вирок Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, скасувати частково у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину внаслідок його м`якості: ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 основне покарання у виді 8 років позбавлення волі, в іншій частині, у тому числі в частині інших призначених судом додаткових покарань, вирок залишити без змін, повторно дослідити документи, які характеризують особу обвинуваченого (т.16 а.с.46-49, т.26 а.с.106-107). Не оспорює факт вірно встановленої судом винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначення судом додаткових покарань. Законодавцем визначено діапазон строку призначення покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, від п`яти до десяти років позбавлення волі. При цьому, основне покарання у вигляді позбавлення волі визначено законодавцем як безальтернативне, як і додаткові покарання за вчинення даного злочину. Факт вчинення злочину повторно мав би бути оцінений судом першої інстанції при призначенні саме основного покарання з урахуванням критерію справедливості та досягнення його цілей, тобто в бік визначення більш тривалого терміну покарання. Врахування судом обставин, які характеризують особу обвинуваченого: обіймання посади судді в Ленінському районному суді м.Полтави, військову службу і військове звання майора юстиції, утримання обвинуваченим малолітньої дитини і його сімейний стан - одружений, є безпідставними, які не повинні розглядатися як обставини, що характеризують особу ні в бік пом`якшення, ні в бік обтяження. На його думку, єдиними об`єктивними обставинами, які б мали враховуватися судом при призначенні покарання обвинуваченому, є вчинення тяжкого корупційного злочину, відсутність будь-яких обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин відповідно до ст.66, 67 КК України та позитивні характеристики обвинуваченого. З урахуванням вчинення обвинуваченим як виконавцем двох епізодів завершеного складу тяжких корупційних злочинів із перебуванням на посаді судді Ленінського районного суду м.Полтави, відсутність визнання вини у їх вчиненні та щирого каяття, позитивні характеристики обвинуваченого, об`єктивним та справедливим для досягнення мети загальної та спеціальної превенції по відношенню до обвинуваченого є призначення основного покарання в межах середнього строку покарання, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тобто у вигляді 8 років позбавлення волі.

16 вересня 2024 року надійшло заперечення захисника ОСОБА_11 - ОСОБА_10 на апеляційну скаргу прокурора, надіслане через підсистему «Електронний суд» 13 вересня 2024 року, у якому він просив у задоволенні апеляційної скарги та клопотання прокурора про повторне дослідження документів, які характеризують особу обвинуваченого, відмовити повністю. З апеляційної скарги прокурора не вбачається в чому полягає неповнота або порушення дослідження обставин (доказів), які характеризують особу обвинуваченого. Незгода прокурора з оцінкою судом першої інстанції доказів, зокрема характеристики особи обвинуваченого, не є підставою для їх повторного або нового дослідження. Крім того, прокурор в обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на вчинення обвинуваченим кількох злочинів, однак із оскаржуваного вироку слідує, що обвинуваченого визнано винним у вчиненні одного злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. За таких умов, коли суд в оскаржуваному вироку дійшов висновку про вчинення обвинуваченим одного злочину, а прокурор, не оспорюючи встановлені вироком фактичні обставини, в апеляційній скарзі зазначає про потребу посилити покарання обвинуваченому через вчинення ним кількох злочинів, прокурором ставляться під сумнів встановлені вироком фактичні обставини цього кримінального провадження та має місце протиріччя у правовій позиції сторони обвинувачення.

2) 28 серпня 2024 року через підсистему «Електронний суд» захисником ОСОБА_11 - ОСОБА_10 надіслано апеляційну скаргу на вирок Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року, яка надійшла до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду 03 вересня 2024 року, та в якій він просив вирок Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року скасувати повністю, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України. Вважає, що вирок не відповідає вимогам чинного КПК України в частині законності, обґрунтованості та вмотивованості, а тому підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження. Відповідно до норм чинного кримінального процесуального закону протоколи за результатами проведення НСРД мають відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим нормами КПК України, зокрема щодо складання протоколу. Із протоколу за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 травня 2017 року (т.4 а.с.199-200) вбачається, що він підписаний тільки оперуповноваженим СБУ ОСОБА_16, який його складав, підпис ОСОБА_17 відсутній, також відсутня відмітка, що процесуальна дія проведена за участю ОСОБА_17, відсутній її підпис та будь-які відмітки щодо відмови ОСОБА_17 від підписання протоколу, в зв`язку з чим даний протокол не відповідає імперативним вимогам, передбаченим КПК України. Крім того, постанова про залучення особи до проведення слідчих дій від 23 травня 2017 року, якою детектив залучив ОСОБА_13 до конфіденційного співробітництва (т.4 а.с.12-13), не відповідає вимогам ст.251 КПК України так як у ній відсутні відомості про особу щодо якої проводитиметься така негласна слідча (розшукова) дія; відсутні відомості про початок, тривалість і мету її проведення; відсутнє обґрунтування прийнятої постанови та обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; відсутня вказівка на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться; не зазначено, що ОСОБА_13 залучається до проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як використання конфіденційного співробітництва в порядку cт.275 КПК України; вказано, що ОСОБА_13 залучається до проведення слідчий дій у кримінальному провадженні, однак для її залучення не потрібно виносити будь-яких постанов слідчим, прокурором. Окрім того, станом на дату винесення даної постанови ОСОБА_13 вже була залучена до проведення слідчих дій - допиту свідка. Чинне кримінальне процесуальне законодавство України передбачає, що обвинувачений повинен мати можливість під час судового розгляду допитати свідків сторони обвинувачення, які під час судового розгляду надавали показання проти нього. Покладення судом першої інстанції в основу обвинувального вироку висновків суду, які обґрунтовуються показаннями свідків сторони обвинувачення та яких обвинувачений ОСОБА_11 не мав можливості допитати, є порушенням його права на захист та істотним порушенням вимог КПК України. Крім того, з аналізу норм КПК України слідує, що свідки повинні допитуватися під час судового розгляду в залі судового засідання й лише у виняткових випадках їх допит може бути проведено дистанційно в режимі відеоконференції, а тому формалізм суду першої інстанції під час дистанційного допиту свідків без вагомих на це підстав несумісні з гарантіями, які передбачені для обвинуваченого в Конвенції з прав людини та основоположних свобод, Конституції України та КПК України. Суд, розглядаючи кримінальне провадження по суті, зобов`язаний перевірити законність ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. В ухвалі слідчого судді Апеляційного суду м.Києва від 23 травня 2017 року (т.4 а.с.183-186) зазначається, що доказами, які дають підстави підозрювати ОСОБА_11 у вчиненні злочину, є заява та показання свідка ОСОБА_18 від 19 травня 2017 року та показання свідка ОСОБА_19 від 19 травня 2017 року (т.4 а.с.184), які стали єдиними доказами для надання дозволу слідчого судді суду апеляційної інстанції на проведення НСРД щодо обвинуваченого ОСОБА_11, та яких обвинувачений не мав можливості допитати за правилами перехресного допиту, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України в частині забезпечення права на захист. При ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції не виконав вимоги КПК України щодо перевірки законності ухвали про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_11, на підставі яких було отримано докази, які покладено судом в основу обвинувального вироку. Із реєстру матеріалів досудового розслідування, у тому числі протоколу обшуку від 31 серпня 2017 року, вбачається, що свідок ОСОБА_19 є оперативним працівником СБУ в Полтавській області. З реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №42017000000001569 від 19 травня 2017 року слідує, що 18 травня 2017 року, тобто ще до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення за відповідною заявою за підписом ОСОБА_18, на адресу сторони обвинувачення було надіслано супровідний лист №14/3758п від 18 травня 2017 року щодо направлення рапорту про виявлене кримінальне правопорушення. Цілком вірогідно, що це був рапорт оперативного працівника СБУ в Полтавській області ОСОБА_19 щодо опитування ОСОБА_18 . Відповідно до ст.97 КПК України показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи. Не можуть бути визнані допустимими доказами показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження. Вважає, що законні підстави для надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_11 були відсутні, та свідчить про недопустимість протоколу за результатами здійснення НСРД відеоконтролю особи від 25 травня 2017 року №14/5171п (т.10 а.с.32-33) з диском №1846/к (т.10 а.с.56) та протоколу за результатами здійснення НСРД аудіоконтролю особи від 25 травня 2017 року №14/5170п (т.10 а.с.34-37) з дисками №1841/к та №1155/к (т.10 а.с.56), оскільки ухвала слідчого судді Апеляційного суду м.Києва від 23 травня 2017 року (т.4 а.с.183-186) мотивована показаннями свідка, якого в силу прямої заборони, передбаченої ч.7 ст.97 КПК України, не можна було допитувати як свідка. Відповідно до ч.3 ст.252 КПК України протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що протоколи за результатами НСРД в частині доведеного епізоду за участі ОСОБА_17 та ОСОБА_18 були передані прокурору 12 липня 2017 року, тобто майже через 2 місяці з дати завершення НСРД, що підтверджує наявність ознак провокації в діях правоохоронних органів, адже всі НСРД проводилися оперативними працівниками СБУ в Полтавській області, при цьому, детективи НАБУ та прокурори САП не були обізнані протягом 2 місяців про хід та результати проведення НСРД, що також підтверджує версію сторони захисту про ініціативність працівників СБУ в Полтавській області та свідчить про недопустимість доказів сторони обвинувачення. На його переконання, у даному кримінальному провадженні мала місце провокація кримінального правопорушення щодо обвинуваченого ОСОБА_11, яка підтверджується використанням стороною обвинувачення в одному кримінальному провадженні в один проміжок часу кількох агентів-провокаторів - ОСОБА_18 та ОСОБА_17 щодо здійснення провокацій відносно ОСОБА_11 . Допитаний як свідок ОСОБА_18 повідомив, що перебував під контролем працівників правоохоронних органів і саме працівник СБУ у Полтавській області ОСОБА_16 надавав йому вказівки, коли необхідно ініціювати контакти із обвинуваченим ОСОБА_11, як вести себе під час спілкування, коли прибувати для встановлення спеціальної апаратури тощо. Тобто ініціатива в комунікаціях належала правоохоронним органам і саме їх агент провокував обвинуваченого на вчинення злочину. Поза увагою суду першої інстанції лишилися й провокації з боку ОСОБА_17, яка неодноразово намагалася провокувати ОСОБА_11 на вчинення нового злочину. На переконання сторони захисту в даному кримінальному провадженні має місце провокація, а тому всі докази обвинувачення, зокрема й за «першим епізодом», є недопустимими. Таким чином, через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироці, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок підлягає скасуванню.

12 вересня 2024 року прокурор засобами електронного зв`язку подав заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 - ОСОБА_10, згідно яких просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника з підстав, зазначених у ній. Вважає, що апеляційна скарга сторони захисту у більшості доводів не відповідає висновкам суду, які викладені у вироку від 29 липня 2024 року, що свідчить про очевидну помилку в обґрунтуванні апеляційної скарги захисником із посиланням на доводи зовсім іншого вироку від 17 серпня 2022 року. На його думку посилання захисника на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження нічим в апеляційній скарзі не обґрунтовані. Доводи сторони захисту про порушення судом та прокурором права захисту на перехресний допит та проведення формальних допитів свідків у режимі відеоконференції свідчать про неспроможність отримання відповідної інформації від своїх же свідків у ході прямого їх допиту без задавання навідних запитань. Ініціювання захистом по суті повторних допитів свідків судом апеляційної інстанції чи дослідження вже наданих ними неодноразово показань є недоцільним та необґрунтованим. Дистанційне судове провадження є законним способом проведення процесуальних дій у ході судового розгляду, застосування якого спрямоване на виконання завдань кримінального провадження та забезпечення прав учасників судового розгляду. У ході розгляду справи в суді першої інстанції сторона захисту не заперечувала щодо проведення допиту свідків шляхом відеоконференції і в окремих випадках сама користувалася цим правом, перебуваючи поза межами приміщення ВАКС. Доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину від 25 травня 2017 року також є необґрунтованими, оскільки чинним КПК України та Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, крім загальних вимог до форми проведення негласної слідчої дії у формі спеціального слідчого експерименту, не зазначено, який саме порядок та способи її проведення має використовувати слідчий чи оперативний підрозділ. Факт фіксування у відповідному протоколі за результатами контролю за вчиненням злочину від 25 травня 2017 року ходу, результатів ідентифікації та вручення грошових коштів свідку ОСОБА_13 не є порушенням вимог КПК України. При проведенні негласної слідчої дії протоколи складаються виключно відповідним оперативним працівником або слідчим, які мають доступ до державної таємниці, без участі понятих, огляд речей - грошових коштів, в тому числі при проведенні контролю за вчиненням злочину, не вимагає обов`язкової присутності інших учасників. Можливість залучення особи до проведення НСРД передбачена ст.246 КПК України, проте порядок та способи такого залучення чинним законодавством не врегульовані, тому посилання сторони захисту на те, що при складанні матеріалів НСРД детективом були порушенні вимоги законодавства України є необґрунтованими. Крім того, свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_18 (по закритому епізоду) підтвердили суду добровільну участь у проведенні НСРД. Доводи сторони захисту про відсутність перевірки судом підстав для початку проведення НСРД щодо ОСОБА_11 та ігнорування нібито явних ознак провокації злочину з боку свідка ОСОБА_13 є необґрунтованими, оскільки факт перевірки судом можливих ознак провокації злочину по відношенню до ОСОБА_11 був повним, суд за клопотанням сторони захисту, окрім епізодів, які стосувалися цього кримінального провадження, досліджував також результати проведених НСРД по закритому епізоду ОСОБА_18, який не мав відношення до фактичних обставин, які перевірялися в ході судового розгляду та ці протоколи апріорі не могли спростувати чи підтвердити заяви захисту про провокацію, адже їхній зміст стосувався зовсім інших фактичних обставин. Стороною захисту не доведено жодного факту можливих провокаційних дій зі сторони свідка ОСОБА_13 та органу досудового розслідування щодо створення умов, без яких обвинувачений не вчинив би злочин.

3) 26 вересня 2024 року надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року, надіслана засобами поштового зв?язку 26 серпня 2024 року, в якій він просив вирок Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року скасувати повністю, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України. Вважає, що вирок не відповідає вимогам чинного КПК України в частині законності, обґрунтованості та вмотивованості, а тому підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження. Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Сторона захисту в суді першої інстанції заявляла про провокацію з боку правоохоронних органів та їх таємних агентів відносно обвинуваченого. Правоохоронні органи створили «штучні» підстави для внесення відомостей до ЄРДР та для звернення до слідчого судді апеляційного суду з метою отримання дозволу на проведення НСРД, що є складовим елементом здійснення провокації. Процесуальними підставами для збирання стороною обвинувачення відповідних доказів за результатами НСРД є ухвала слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 23 травня 2017 року (т.4 а.с.183-186) та ухвала слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 04 серпня 2017 року (т.4 а.с.193-195). Вважає, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотань сторони захисту про допит свідка ОСОБА_21, мотивувавши це тим, що свідок ОСОБА_21 стосується «закритого епізоду за заявою ОСОБА_18 », а тому її показання перебувають поза межами даного судового розгляду, при цьому ухвали слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД суд не залишив поза межами даного судового розгляду, також відмовлено стороні захисту в одночасному допиті свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_16, мотивувавши це тим, що їх одночасний допит перебуває поза межами судового розгляду по даному кримінальному провадженню, та відмовив у допиті свідка ОСОБА_22, мотивувавши це тим, що КПК України не передбачає можливості допиту працівника НАБУ, у допиті ОСОБА_23, яка могла дати свідчення про вчинення правоохоронними органами НАБУ та САП провокацій. Окрім того, судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів - цивільної справи №553/936/17 за позовом ОСОБА_24, матеріали якої підтверджують штучне створення підстав для початку здійснення досудового розслідування та проведення НСРД, також відмовлено у задоволені клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів - ухвали слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_18 та ОСОБА_21, яка має значення для даного кримінального провадження в контексті перевірки заяви сторони захисту про наявність провокації та створення штучних підстав для початку здійснення досудового розслідування та НСРД. Вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, в якому суд дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_11 одержав від ОСОБА_17 неправомірну вигоду у розмірі 500 (п`ятсот) гривень, які знаходилися у паперовому конверті разом із СD-диском. Вказане твердження не підтверджується доказами, які були досліджені під час судового розгляду. Із протоколу за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 травня 2017 року (т.4 а.с.199-200) слідує, що нібито перебуваючи у приміщенні Управління СБУ в Полтавській області 25 травня 2017 року ОСОБА_17 надала особисті кошти в сумі 3 000 (три тисячі) грн (4 купюри номіналом 500 (п`ятсот) грн і 5 купюр номіналом 200 (двісті) грн) з відповідними серіями та номерами купюр, з яких було знято світлові копії та додано до протоколу в якості додатків. Водночас протокол проведення НСРД контроль за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 травня 2017 року не містить будь- яких додатків, фотокопії, які містяться в матеріалах справи, суд визнав недопустимими доказами через відсутність підписів на таких додатках будь-яких учасників процесуальної дії. Сторона захисту також наголошує на тому, що вказані фотокопії взагалі не містять вказівки, що вони є додатком до будь-якого документу, а не самостійним документом, крім того, неможливо встановити дату виготовлення таких додатків, тому вони є неналежними та недопустимими доказами. Крім того, протокол за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 травня 2017 року складений без участі свідка ОСОБА_17, нею не підписаний, тому надання ОСОБА_17 своїх грошових коштів, використання їх під час проведення відповідної процесуальної дії не підтверджується належними, достовірними та допустимими доказами (змістом протоколу), а є лише припущенням. Будь-яких інших доказів (відео-, аудіо-, фото фіксації) участі ОСОБА_17 у вказаній процесуальній дії немає, поняті до проведення відповідної процесуальної дії не залучалися. Під час судового розгляду так і не було встановлено, куди зникли кошти в сумі 2500 (дві тисячі п`ятсот) грн. За таких умов неможливо поза розумним сумнівом стверджувати, що під час проведення вказаної НСРД було використано грошові кошти і що саме відповідні грошові кошти були неправомірною вигодою, яку, нібито, вимагав і одержав ОСОБА_11 . Протокол за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 травня 2017 року не відповідає імперативним вимогам, передбаченим КПК України, покладення його в основу обвинувального вироку суду є істотним порушенням вимог КПК України. Також, із вироку Вищого антикорупційного суду від 17 серпня 2022 року слідує, що суд дійшов висновку про відсутність провокації у «першому епізоді за участі ОСОБА_17 », але констатував наявність провокації у «другому епізоді за участі ОСОБА_17 ». В обґрунтування вироку покладено часовий проміжок з 16.08 год по 16.10 год 25 травня 2017 року, все інше залишилося поза увагою суду. При цьому, суд не може обґрунтовувати вину особи виключно обставинами, які мали місце з 16.08 год по 16.10 год 25 травня 2017 року, оскільки наявність ознак провокації необхідно розглядати в цілому. Про наявність провокації з боку правоохоронних органів свідчить також те, що працівники правоохоронних органів та інші особи, які діяли під їх контролем, вчинили активні дії, які були спрямовані на те, щоб «штучно створений» позов ОСОБА_14 потравив на розгляд саме до ОСОБА_11, а не до інших суддів відповідного суду, подавши 14 серпня 2017 року до Ленінського районного суду міста Полтави позовну заяву ОСОБА_14 у п?яти екземплярах. А також зазначив інші доводи, які ідентичні доводам апеляційної скарги його захисника.

4) 14 січня 2025 року через підсистему «Електронний суд» захисником обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_10 надіслано змінену апеляційну скаргу (викладено в новій редакції) на вирок Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року, відповідно до якої просить змінену апеляційну скаргу задовольнити повністю, вирок Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року скасувати, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закрити. Вважає, що вирок не відповідає вимогам чинного КПК України в частині законності, обґрунтованості та вмотивованості, а тому підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження. З оскаржуваного вироку слідує, що судом визнано належним та допустимим доказом протокол за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 травня 2017 року з додатками (т.4 а.с.199-207), що є істотним порушенням вимог КПК України при покладенні в основу обвинувального вироку суду даного протоколу, оскільки протоколи за результатами проведення НСРД мають відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим КПК України, зокрема щодо їх складання. Чинним КПК України передбачено, що в протоколі повинні бути зазначені прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання всіх осіб, які беруть участь у проведенні процесуальної дії. Крім того, такі особи повинні підписати протокол, а в разі відмови від підписання, така відмова засвідчується підписом захисника або понятих. Разом з цим, із протоколу за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 травня 2017 року вбачається, що він підписаний тільки оперативним працівником СБУ ОСОБА_16, який його складав, підпис ОСОБА_17 та будь-які відмітки щодо її відмови від підписання цього протоколу відсутні; не вказані її прізвище, ім`я, по батькові, дата народження та місце проживання. Крім того, додатки до протоколу ніким не підписані, тому протокол за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 травня 2017 року з додатками не відповідають імперативним вимогам, передбаченим КПК України. Висновки суду про те, що зазначені у протоколі та додатках до нього купюри відповідного номіналу та серії/номеру в сумі 3 000 грн було вручено ОСОБА_17, яка згодом передала їх ОСОБА_11, не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону, а є виключно суб`єктивним припущенням колегії суддів першої інстанції. Також, покладення в основу обвинувального вироку суду висновків суду, які обґрунтовуються показаннями свідків обвинувачення ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_25, та яких обвинувачений не мав можливості допитати, є істотним порушенням вимог КПК України в частині порушення права на захист щодо реалізації перехресного допиту свідків обвинувачення стороною захисту. Тому висновки суду про наявність підстав для проведення НСРД є лише припущеннями й не підтверджені доказами, які були досліджені під час судового розгляду. Суд першої інстанції при ухваленні вироку не виконав вимоги КПК України щодо перевірки законності ухвал слідчих суддів Апеляційного суду м.Києва від 23 травня 2017 року та 04 серпня 2017 року про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_11, та на підставі яких було отримано докази, покладені в основу обвинувального вироку. Постанова про залучення особи до проведення слідчих дій від 23 травня 2017 року, якою детектив ОСОБА_22 залучив ОСОБА_13 до конфіденційного співробітництва (т.4 а.с.12-13), не відповідає вимогам ст.251 КПК України, оскільки в ній відсутні відомості про особу щодо якої проводитиметься така негласна слідча (розшукова) дія; відомості про початок, тривалість і мету проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії; обґрунтування прийнятої постанови та вказівка на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться. Процесуальними підставами для збирання стороною обвинувачення доказів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій є ухвала слідчого судді Апеляційного суду м.Києва від 23 травня 2017 року (т.4 а.с.183-186), у якій зазначено, що доказами, які дають підстави підозрювати ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, є заява та показання свідка ОСОБА_18 від 19 травня 2017 року та показання свідка ОСОБА_19 від 19 травня 2017 року. Із реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №42017000000001569 від 19 травня 2017 року вбачається, що свідок ОСОБА_19 є оперативним працівником УСБУ в Полтавській області, яким, вірогідно, 18 травня 2017 року, тобто ще до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення за відповідною заявою за підписом ОСОБА_18, на адресу сторони обвинувачення надіслано супровідний лист №14/3758п щодо направлення рапорту про виявлене кримінальне правопорушення. При цьому, не можуть бути визнані допустимими доказами показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження. Наведене впливає на законність ухвали слідчого судді Апеляційного суду м.Києва від 23 травня 2017 року, на наявність підстав для надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_11 та впливає на допустимість доказів, які сторона обвинувачення отримала за результатами проведення НСРД. Оскільки ухвала слідчого судді Апеляційного суду м.Києва від 23 травня 2017 року мотивована показаннями свідка, якого в силу прямої заборони, передбаченої ч.7 ст.97 КПК України, не можна було допитувати як свідка, та відсутність законних підстав для надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_11, свідчать про недопустимість протоколу за результатами здійснення НСРД відеоконтролю особи від 25 травня 2017 року №14/5171п (т.10 а.с.32-33) з диском №1846/к (т.10 а.с.56), протоколу за результатами здійснення НСРД аудіоконтролю особи від 25 травня 2017 року №14/5170п (т10 а.с.34-37) з дисками №1841/к та №1155/к (т.10 а.с.56). Із аналізу норм КПК України слідує, що свідки повинні допитуватися під час судового розгляду в залі судового засідання й лише у виняткових випадках їх допит може бути проведено дистанційно в режимі відеоконференції. Тому, допит свідків, проведений судом першої інстанції у режимі відеоконференції без вагомих на це підстав несумісні з гарантіями, які передбачені для обвинуваченого в Конвенції з прав людини та основоположних свобод, Конституції України та КПК України. Те, що протоколи за результатами НСРД проведених за участі ОСОБА_17 та ОСОБА_18 передані прокурору лише 12 липня 2017 року, тобто майже через 2 місяці з дати звершення відповідних НСРД, свідчить як про «якість» досудового розслідування та процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні, та опосередковано підтверджує наявність ознак провокації в діях правоохоронних органів, адже всі НСРД проводилися оперативними працівниками УСБУ в Полтавській області, а детективи НАБУ та прокурори САП не були обізнані 2 місяці про хід та результати їх проведення. Із наданих стороною обвинувачення доказів та реєстру матеріалів досудового розслідування, а також приєднаних до справи доказів захисту, які отримані від сторони обвинувачення щодо розслідування «закритого епізоду», не вбачається, що після 25 травня 2017 року сторона обвинувачення проводила будь-які слідчі (розшукові) дії, у тому числі НСРД, а також інші процесуальні дії для встановлення ознак кримінального правопорушення за заявою ОСОБА_18 . Оскільки, після нібито вчиненого 25 травня 2017 року обвинуваченим ОСОБА_11 кримінального правопорушення, його не було затримано представниками правоохоронних органів у порядку ст.208 КПК України, та не припинено прокурором подальшого проведення НСРД, це є порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як формальне розслідування «закритого епізоду» не є достатньою підставою для продовження проведення НСРД стороною обвинувачення. Оскільки сторона обвинувачення розпочала досудове розслідування із метою встановлення ознак вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_11 за другим епізодом щодо отримання ним неправомірної вигоди у справі ОСОБА_14 у сумі 5 000 грн до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та без дозволу слідчого судді на проведення НСРД, тому всі докази за результатами проведення слідчих дій, отримані внаслідок істотного порушення ст.87 КПК України, є недопустимими доказами та не можуть бути допущені судом як докази винуватості. П осилання судом першої інстанції на докази, які були здобуті стороною обвинувачення під час огляду мобільних телефонів ОСОБА_11 та ОСОБА_17, є виключно припущеннями, на яких не може ґрунтуватися обвинувальний вирок суду, оскільки ці мобільні телефони, в порушення ст.23 КПК України, не були предметом безпосереднього дослідження суду. Відповідно до витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №52017000000000339 від 23 травня 2017 року (т.4 а.с.5) відомості про вчинення кримінального правопорушення за заявою ОСОБА_17 від 23 травня 2017 року внесені 23 травня 2017 року о 15 год 32 хв 23 с, однак, о 15 год 10 хв 23 травня 2017 року, тобто за півгодини до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, детектив ОСОБА_22 розпочав складання протоколу попередження ОСОБА_17 про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування та роз`яснення прав особі, залученої до проведення слідчих дій (т.4 а.с.10-11). 23 травня 2017 року о 15 год 10 хв ОСОБА_17 надала письмову згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій на ім`я детектива ОСОБА_22 (т.4 а.с.9). За таких обставин очевидно, що залучення ОСОБА_17 до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій за її участі в даному кримінальному провадженні було здійснено до внесення відомостей до ЄРДР, що є порушенням ч.3 ст.214 КПК України та тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Також такі дії було здійснено неуповноваженою особою, оскільки до внесення відомостей до ЄРДР у детектива ОСОБА_22 не було процесуальних повноважень як слідчого, що у свою чергу є підставою для визнання доказів недопустимими. На переконання сторони захисту, у даному кримінальному провадженні мала місце провокація кримінального правопорушення щодо обвинуваченого ОСОБА_11, яка підтверджується використанням стороною обвинувачення в одному кримінальному провадженні, в один проміжок часу, чисельних агентів щодо здійснення провокацій відносно ОСОБА_11, ініціативністю спілкування із обвинуваченим ОСОБА_11, яка належала стороні обвинувачення та її чисельним агентам, при цьому, хоча ОСОБА_11 неодноразово відмовлявся від участі у злочинних діях, сторона обвинувачення та її провокатори здійснювали постійні повторення спроб провокації, залучали для цього інших осіб тощо. Суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зміг виокремити надзвичайно «оригінально» з ознак провокації певні її елементи й надати автономну оцінку участі ОСОБА_18, ОСОБА_13 та працівників правоохоронних органів на кожній стадії реалізації провокації, нібито безвідносно до даного кримінального провадження загалом, й не розглядаючи в цілому наявність провокації відносно ОСОБА_11 у діях сторони обвинувачення, акцентував увагу на 2 хв відеозапису за результатами НСРД і прийшов до висновку, що ОСОБА_11 вимагав та отримав неправомірну вигоду. Така вибірковість у твердженнях суду, що виражається у відборі певних обставин кримінального провадження у відриві від інших обставин кримінального провадження й загалом контексту перевірки наявності ознак провокації у діях правоохоронних органів, не відповідає Конвенції з прав людини та основоположних свобод й практиці Європейського суду з прав людини (тобто процесуальному критерію) щодо права на справедливий суд. Тому, на його переконання, у даному кримінальному провадженні має місце провокація, а тому всі докази обвинувачення є недопустимими.

07 лютого 2025 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду через підсистему «Електронний суд» надійшли пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_9 до апеляційної скарги на вирок Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року, відповідно до яких просила вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а у разі залишення вироку без змін - звільнити його від відбування покарання на підставі ч.2 ст.84 КК України за хворобою. Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_10 підтримала повністю, вважає, що стороною обвинувачення допущені істотні порушення вимог КПК України, які вплинули на ухвалення об`єктивного рішення. На її думку, неповнота судового розгляду полягає в тому, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_11 додаткового покарання у вигляді конфіскації майна у дохід держави, яке перебуває у його власності, не застосовано норму ст.71 Сімейного кодексу України, що є порушенням права власності осіб на це майно дружини обвинуваченого - ОСОБА_26 . 19 листопада 2024 року обвинувачений ОСОБА_11 знаходився на стаціонарному лікуванні в кардіологічному відділенні КП «Полтавська обласна клінічна лікарня ім. М.В.Скліфосовського Полтавської обласної ради». 14 січня 2025 року Філією Державної установи «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України в м.Києві та Київській області» надано відповідь, що за результатами обстеження в умовах медичної частини за місцем утримання ОСОБА_11 обстежений лабораторно, консультований лікарем-терапевтом, встановлено діагноз та рекомендовано симптоматичне лікування. Стан здоров?я обвинуваченого важкий, потребує медичного спостереження та значних витрат на лікування. Оскільки наявні у ОСОБА_11 хвороби загострилися після винесення судом першої інстанції вироку, тому на даному етапі відносно нього необхідно застосувати норму ч.2 ст.84 КК України та звільнити від відбування покарання за хворобою, призначивши медичне обстеження для вирішення питання про звільнення засудженого від відбування покарання у зв`язку із погіршенням стану здоров`я та прогресуванням хвороби.

ІІІ. Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні прокурор свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, проти задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11, а також клопотань захисника ОСОБА_9 заперечував. На його думку доводи сторони захисту є необґрунтованими та не підлягають задоволенню. Надав пояснення, аналогічні доводам його апеляційної скарги та його заперечень.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_10 доводи своєї апеляційної скарги та скарги обвинуваченого підтримав повністю з мотивів, зазначених у них. Просив їх скарги задовольнити, вирок скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував. Додатково пояснив, що мобільні телефони обвинуваченого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_17 не були предметом безпосереднього дослідження суду, та телефон ОСОБА_13 - втрачений. Заперечень проти клопотань захисника ОСОБА_9 не висловлював.

Захисник ОСОБА_9 підтримала доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого, заперечувала проти доводів апеляційної скарги прокурора. Додтково надала пояснення, згідно яких вважає, що судом першої інстанції при ухвалені вироку в частині конфіскації майна не враховано, що згідно рішення Октябрського районного суду м. Полтави встановлено батьківство обвинуваченого щодо малолітньої ОСОБА_27, 2020 р.н., та що він мав близькі стосунки з матір`ю малолітньої з 2014 року, що свідчить про необхідність при вирішенні питання конфіскації майна враховувати ст.71 СК України. Також подала два клопотання про звільнення обвинуваченого від покарання на підставі ч.2 ст.84 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_11 підтримав свою апеляційну скаргу та скаргу захисника з мотивів, зазначених у них. Просив вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував. Заперечень проти клопотань захисника ОСОБА_9 не висловлював.

IV. Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви постановлення ухвали

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_11, захисників ОСОБА_10, ОСОБА_9 та прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги, із врахуванням ч.3 ст.404 КПК України, дослідивши частину доказів за клопотанням сторони захисту, колегія суддів дійшла таких висновків.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Під час апеляційного розгляду судом досліджено частину письмових документів та доказів з метою перевірки доводів апеляційних скарг: копію заяви про вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_18 (т.12 а.с.166-167); заяву про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_13 (т.4 а.с.6-7); витяги з ЄРДР (т.4 а.с.4-5); постанову про об`єднання кримінальних проваджень (т.4 а.с.14-15); ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м.Києва про надання дозволу на проведення НСРД (т.4 а.с.183-186); додатки до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту (т.4 а.с.202-207); постанову про закриття кримінального провадження за заявою ОСОБА_18 (т.8 а.с.71-74); протокол №14/5171п від 25 травня 2017 року, складений за результатами здійснення НСРД (т.10 а.с.32-33); протокол №14/5170п від 25 травня 2017 року, складений за результатами здійснення НСРД (т.10 а.с.34-37).

За результатами апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції ухвалене обґрунтоване рішення, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу та вмотивоване, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з тим, судом першої інстанції при новому перегляді та ухвалені рішення не в повній мірі враховано положення кримінального процесуального законодавства, щодо заборони постановлення погіршення становища обвинуваченого.

Так, згідно з ч.2-3 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При новому розгляді в суді першої інстанції питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру правова кваліфікація діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, як більш тяжкого допускається за умови, якщо на цій підставі було подано апеляційну скаргу прокурором чи потерпілим або його представником.

Відповідно до ч.1 ст.421 КПК України "Недопустимість погіршення правового становища обвинуваченого" обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду (постанова Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі №402/1138/14, провадження №51-621 км22).

«У кримінальному процесі діє принцип заборони повороту до гіршого (reformatio in pejus). Нормативно він закріплений, зокрема, у статтях 421, 437, 439 КПК України. На практиці він означає те, що жодне наступне судове рішення не може погіршувати становище засудженого порівняно з попереднім рішенням. Цей принцип поширюється на будь-який етап перегляду судових рішень у кримінальному провадженні(постанова ВС від 22 лютого 2022 року у справі № 695/4097/15-к).

Верховний Суд у постанові від 28 травня 2019 року у справі № 619/1425/15-к, провадження № 51-10388 км 18, надаючи відповідь на питання: у якій формі приймається судове рішення судом апеляційної інстанції при збільшенні сум, які підлягають стягненню, та чи є це погіршенням становища, зазначив, що «під погіршенням становища слід розуміти таке збільшення сум, що підлягають стягненню, яке впливає на кваліфікацію злочину і призводить до застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або збільшення обсягу обвинувачення».

Виходячи із системного аналізу зазначених положень закону, усталеної судової практики, колегія суддів вважає, що після скасування вироку про визнання винуватим ОСОБА_11 лише по першому епізоду із встановленням суми неправомірної вигоди в 500 грн, у даному кримінальному провадженні засудження за двома епізодами, у тому числі збільшення суми отриманої неправомірної вигоди по першому епізоду до 3 000 грн не відповідає положенням ст.416, 421 КПК України.

Так, згідно Розділів 3-4 вироку Вищого антикорупційного суду від 17 серпня 2022 року (провадження 1-кп/910/56/19) (т.20 а.с.2-42): "3.Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

Судом установлено, що ОСОБА_11, будучи представником судової влади та згідно із вимогами п. 1 Примітки до ст. 364 КК України та відповідно до положень п.2 Примітки до ст.368 КК України, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, та із метою власного незаконного збагачення, із використанням наданої йому влади, одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду у розмірі 500 гривень за прийняття рішення у справі на користь позивача ОСОБА_12 .

4. Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин

Судом установлено, що ОСОБА_11, будучи представником судової влади, а саме суддею Ленінського РС м.Полтави, згідно із вимогами п.1 Примітки до ст.364 КК України, та, відповідно до положень п.2 Примітки до ст.368 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище (відповідне підтверджується доказами зазначеними у п.7.2, 7.8, 7.9., 7.10 цього вироку).

Із листопада 2016 року у провадженні судді Ленінського РС м.Полтави ОСОБА_11 перебувала цивільна справа за позовом ОСОБА_12 до виконавчого комітету Полтавської міської ради про визнання права власності на самочинне будівництво, а саме на гараж по АДРЕСА_2, загальною площею 49,7 кв.м (відповідне підтверджується доказами зазначеними у п.7.2, 7.9, 7.10 цього вироку).

У ході розгляду вказаної цивільної справи ОСОБА_11, виконуючи функції представника судової влади та здійснюючи правосуддя, познайомився із ОСОБА_13, яка здійснювала представництво інтересів позивача ОСОБА_12, за довіреністю серії НАР №291980 від 16 вересня 2015 року та довіреністю серії НМО №344580 від 11 травня 2017 року (відповідне підтверджується доказами зазначеними у п.7.1, 7.3, 7.9, 7.10 цього вироку).

Після проведення чергового судового засідання за указаною позовною заявою, 19 травня 2017 року суддя ОСОБА_11 повідомив про видалення до нарадчої кімнати для прийняття рішення (відповідне підтверджується доказами зазначеними у п.7.9, 7.10 цього вироку).

У подальшому 25 травня 2017 року о 16 год 09 хв ОСОБА_11, перебуваючи у приміщенні Ленінського РС м. Полтави за адресою: м.Полтава, вул.Панянки,38, діючи з умислом на одержання неправомірної вигоди за вчинення ним в інтересах третьої особи дій із використанням наданої йому влади (тобто, за винесення рішення на користь позивача ОСОБА_12 ), одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду у розмірі 500 грн, які знаходилися у паперовому конверті разом із CD-диском, після чого запевнив ОСОБА_13, що питання задоволення позову ОСОБА_12 можна вважати вирішеним (відповідне підтверджується доказами зазначеними у п.7.1, 7.5, 7.6, 7.7 цього вироку).

Зазначені дії ОСОБА_11 суд кваліфікує за ч.3 ст.368 КК України (станом на 10 липня 2017 року - у редакції Закону №1261-VII від 13 травня 2014 року зі змінами, внесеними згідно із Законами №1698-VII від 14 жовтня 2014 року, №770-VIII від 10 листопада 2015 року, №889-VIII від 10 грудня 2015 року) як умисне, із корисливим мотивом та із метою власного незаконного збагачення, одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій в інтересах третьої особи, із використанням наданої їй влади.». Та, згідно Розділу 5 вироку Вищого антикорупційного суду від 17 серпня 2022 року обвинувачення в іншій частині визнано судом недоведеним (т.20 а.с.4-6)".

Ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 26 травня 2023 року вирок Вищого антикорупційного суду від 17 серпня 2022 року (провадження 1-кп/910/56/19) скасовано. Мотивами скасування вироку зазначено: "Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.1 та 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу. Матеріалами кримінального провадження стверджується, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні двох тотожних злочинів, які кваліфікуються за однією частиною статті КК України - ч.3 ст.368 КК України. Дійшовши у мотивувальній частині вироку висновку про доведеність обвинувачення за першим епізодом та недоведеність обвинувачення за другим епізодом, суд першої інстанції в порушення вимог ст.374 КПК України в резолютивній частині вироку не визнав ОСОБА_11 винуватим по епізоду одержання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди за прийняття рішення у справі на користь позивача ОСОБА_12 та всупереч положенням ч.1 ст.373 КПК України не визнав ОСОБА_11 невинуватим в пред`явленому обвинуваченні по епізоду повторного одержання від ОСОБА_13 неправомірної вигоди за швидкий розгляд цивільної справи за позовом ОСОБА_14 та прийняття судового рішення на користь позивача. Таким чином, судом першої інстанції не призначено ОСОБА_11 покарання по обвинуваченню, що визнане судом доведеним, та не вирішено питання про винуватість по обвинуваченню, яке визнано судом недоведеним. Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до того, що судом першої інстанції не ухвалено вирок по двох епізодах обвинувачення, колегія суддів визнає істотними, та такими, що не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції без того, щоб було порушено права учасників судового провадження, та без порушень права на справедливий суд, засад змагальності та диспозитивності, а відтак, ці порушення - є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду, попри те, що вони прямо та безпосередньо не вказані у ч.2 ст.412 КПК України. У зв`язку із скасуванням вироку суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг щодо доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого, допустимості або недопустимості доказів, переваги одних доказів над іншими."

Тобто, підставою скасування вироку суду щодо ОСОБА_11 були істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а не необґрунтованість виправдання його за другим епізодом та зменшення розміру неправомірної вигоди із 3 000 грн до 500 грн чи необхідністю посилення призначеного покарання.

Згідно з висновком щодо застосування норм права постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі №728/2724/16-к, провадження №51-7543кмо18 "Частина 2 ст.416 КПК визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч.2 ст.415 КПК не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила. У разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог ст.370, 419, 416 ч.2 КПК він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції. Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення. При цьому, виходячи зі змісту ч.2 ст.415 КПК, суд апеляційної інстанції повинен формулювати свої висновки та вказівки лише в такій формі, щоб це не призводило до вирішення наперед указаних в цій нормі питань, але водночас давало би достатні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначення більш тяжкого покарання у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні відповідного злочину буде доведено в установленому законом порядку."

Відповідно до висновку щодо застосування норм права постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 3 квітня 2023 року у справі №930/2622/20, провадження №51 - 2970 кмо22 "Виключення зі строку призначеного особі покарання строку її попереднього ув`язнення, зарахованого судом першої інстанції на підставі ч.5 ст.72 КК, є тим «іншим випадком», передбаченим ч.1 ст.421 КПК, який беззаперечно погіршує правове становище обвинуваченого, оскільки впливає на визначення кінцевої тривалості покарання, яке особі потрібно реально відбувати."

Постановою Верховного Суду від 18 січня 2024 року у справі №212/2548/22, провадження №51-6453 км23, «іншим випадком» визнано конфіскацію мобільного телефону замість його повернення; іншою постановою застосування - спеціальної конфіскації замість конфіскації, передбаченої санкцією статті, та інше.

Об?єднана палата у постанові від 14 вересня 2020 рок у справі №740/3597/17, провадження №51-6070 кмо19 "наголошує на тому, що засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні".

Згідно зі ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ст.35 КК України повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.1-2 ст.65 КК України суд призначає покарання, у тому числі відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що визнання винуватим обвинуваченого за вчинення злочинів повторно, тобто за другим епізодом, є тим «іншим випадком», передбаченим ч.1 ст.421 КПК України, який беззаперечно погіршує правове становище обвинуваченого, оскільки впливає на визначення покарання, яке особі необхідно призначити, як і розмір неправомірної вигоди в сумі 3 000 грн замість 500 грн та прохання його надати по першому епізоду, у зв`язку з чим вирок Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року у цій частині підлягає зміні на підставі ст.416, 421 КПК України, враховуючи мотиви ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 26 травня 2023 року (т.23 а.с.225-229) про скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 17 серпня 2022 року у даній справі, із зменшенням обсягу доведеного обвинувачення ОСОБА_11 у цій частині.

Колегія суддів також вважає за необхідне перевірити законність ухвалення вироку в іншій частині «По епізоду 1: ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене за ч.3 ст.368 КК України (у редакції станом на 26 квітня 2017 року), тобто, одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в сумі 500 грн без пропозиції її надання (з врахуванням підстав зазначених вище) для себе за вчинення дій в інтересах третьої особи, із використанням наданої їй влади від ОСОБА_13 за прийняття рішення у справі на користь позивача ОСОБА_12 », та відповідність призначеного судом покарання.

Судом першої інстанції обґрунтованість обвинувачення у цій частині підтверджується дослідженими доказами та процесуальними документами, які підтверджують їх допустимість, у сукупності та взаємозв`язку, в тому числі:

- показаннями свідків ОСОБА_17, ОСОБА_12, ОСОБА_28, ОСОБА_29 ;

- заявою про вчинення кримінального правопорушення від 23 травня 2017 року (т.4 а.с.6-7) за підписом ОСОБА_13 ;

- письмовою згодою на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД від 23 травня 2017 року (т.4 а.с.9), відповідно до якої ОСОБА_13 надала згоду на залучення її до проведення слідчих дій у кримінальному провадженні №52017000000000339 за ч.3 ст.368 КК України, а також була попереджена про заборону провокування осіб на вчинення злочину та протоколом від 23 травня 2017 року (т.4 а.с.10-11), відповідно до якого ОСОБА_13 попереджена про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування, які стануть їй відомі при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні №52017000000000339;

- постановою детектива НАБУ про залучення особи до слідчих дій у кримінальному провадженні від 23 травня 2017 року (т.4 а.с.12-13), відповідно до якої ОСОБА_13 залучено до участі в слідчих діях у кримінальному провадженні №52017000000000339, за ч.3 ст.368 КК України;

- протоколом за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 травня 2017 року (т.4 а.с.199-201) без додатків до протоколу (ксерокопії грошових купюр), проведеного на підставі постанови прокурора №20/3-1205т від 25 травня 2017 року (т.4 а.с.176-178) та доручення від 25 травня 2017 року №20/3-1206т (т.14 а.с.37-38);

- протоколом №14/5171п від 25 травня 2017 року за результатами здійснення НСРД (т.10 а.с.32-33) з додатком диском №1846/к (т.10 а.с.56), проведеної на підставі ухвали № 01-9687т від 23 травня 2017 року (т.4 а.с.183-186), отриманої за клопотанням № 20/31161т від 22 травня 2017 року (т.4 а.с.179-182) та на підставі доручення №20/3-1177т від 23 травня 2017 року (т.14 а.с.35-36);

- протоколом №14/5170п від 25 травня 2017 року за результатами здійснення НСРД (т.10 а.с.34-37) із додатком диском №1846 (т.10 а.с.56), проведеної на підставі ухвали №01-9687н/т від 23 травня 2017 року (т.4 а.с.183-186), отриманої за клопотанням №20/31161т від 22 травня 2017 року (т.4 а.с.179-182) та на підставі доручення №20/3-1177т від 23 травня 2017 року (т.14 а.с.35-36);

- копіями матеріалів цивільної справи Ленінського РС м.Полтави №553/3730/16ц (т.6 а.с.1-113), одержаними за результатами виконання ухвали від 13 вересня 2017 року (т.12 а.с.20), згідно протоколу від 11 жовтня 2017 року (т.4 а.с.231-232), у т.ч.:

- позовною заявою ОСОБА_12 від 01 листопада 2016 року (т.6 а.с.4-6) до виконавчого комітету Полтавської міської ради про визнання права власності на самочинне будівництво, а саме на гараж по АДРЕСА_2, загальною площею 49,7 кв.м, в якій як представника позивача зазначено ОСОБА_13 ;

- довіреністю серії НАР №291980 від 16 вересня 2015 року (т.6 а.с.19-20), якою ОСОБА_12 уповноважує ОСОБА_13 представляти його інтереси, зокрема, у судах України, посвідчена приватним нотаріусом Полтавського міського нотаріального округу Полтавської області - ОСОБА_30 ;

- довіреністю серії НМО №344580 від 11 травня 2017 року (т.6 а.с.95-96), якою ОСОБА_12 уповноважує ОСОБА_13 представляти його інтереси, зокрема, у судах України, посвідчена приватним нотаріусом Полтавського міського нотаріального округу Полтавської області - ОСОБА_30 ;

- протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Ленінського РС м. Полтави від 01 листопада 2016 року (т.6 а.с.23), відповідно до якого для розгляду судової справи №553/3730/16-ц, провадження №2/553/1321/2016 за позовом ОСОБА_12 про визнання права власності на самочинне будівництво, було визначено головуючого суддю - ОСОБА_11 ;

- ухвалою Ленінського районного суду м.Полтави у складі судді ОСОБА_11 від 02 листопада 2016 року про відкриття провадження (т.6 а.с.24), відповідно до змісту якої, за позовом ОСОБА_12 до Виконавчого комітету Полтавської міської ради (третя особа Подільська районна у м.Полтаві рада), про визнання права власності на самочинне будівництво, було відкрито провадження у цивільній справі;

- журналом судового засідання від 19 травня 2017 року (т.6 а.с.108-109), відповідно до змісту якого 19 травня 2017 року у Ленінському районному суді м.Полтави під головуванням судді ОСОБА_11 відбулось судове засідання у цивільній справі за позовом ОСОБА_12 до виконавчого комітету Полтавської міської ради про визнання права на самочинне будівництво, за участі представника позивача ОСОБА_13, де вказано про початок судового засідання 19 травня 2017 року об 11 год 26 хв, час виходу судді до нарадчої кімнати об 11 год 38 хв, час виходу судді з нарадчої кімнати та проголошення рішення об 11 год 40 хв, час закінчення судового засідання об 11 год 43 хв та наслідки за результатами цього засідання у вигляді постановлення та проголошення рішення, яким задоволено вказаний цивільний позов;

- рішенням Ленінського районного суду м. Полтави у складі головуючого судді ОСОБА_11 від 19 травня 2017 року (т.6 а.с.110), відповідно до змісту якого, було задоволено цивільний позов ОСОБА_12 до виконавчого комітету Полтавської міської ради про визнання права власності на самочинне будівництво, а саме на гараж по АДРЕСА_2, загальною площею 49,7 кв.м;

- CD-R диском (т.10 а.с.128) із технічним записом судових засідань по цивільній справі №553/3730/16-ц від 01 листопада 2016 року;

- протоколом огляду від 30 жовтня 2017 року (т.10 а.с.123-125) із додатками (копія журналу судового засідання від 19 травня 2017 року у справі №553/3730/16-ц та диски з технічним записом судових засідань) (т.10 а.с.126-127 ), відповідно до змісту якого, було оглянуто копію цивільної справи №553/3730/16-ц за позовом ОСОБА_12, яка була вилучена 11 жовтня 2017 року (т.4 а.с.231-232);

- копіями матеріалів особової справи ОСОБА_11 (т.5 а.с.1-154), одержаними за результатами виконання ухвали від 13 вересня 2017 року (т.12 а.с.20), згідно протоколу від 11 жовтня 2017 року (т.4 а.с.229-230), у т.ч.: Указом Президента України від 13 серпня 2002 року «Про призначення суддів», відповідно до змісту якого ОСОБА_11 призначено суддею військового місцевого суду Полтавського гарнізону, строком на 5 років (т.5 а.с.16); Указом Президента України від 15 квітня 2005 року «Про переведення судді», відповідно до змісту якого, ОСОБА_11 переведено на посаду судді Ленінського районного суду м.Полтави в межах п`ятирічного строку (т.5 а.с.18); Присягою судді ОСОБА_11 від 30 червня 2006 року (т.5 а.с.30); наказом ДСА від 12 червня 2009 року, відповідно до змісту якого, ОСОБА_11 зараховано на посаду судді Ленінського районного суду м.Полтави безстроково із 21 травня 2009 року (т.5 а.с.42); Постановою Верховної Ради України від 21 травня 2009 року «Про обрання суддів», відповідно до змісту якої, ОСОБА_11 обрано на посаду судді Ленінського міського суду м.Полтави безстроково (т.5 а.с.43-45); копією службового посвідчення судді Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_11 №МЗ-07498 (т.5 а.с.104); листом від 01 вересня 2017 року №26364 (т.4 а.с.233) із додатками (т.4 а.с.234-243), за підписом голови Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_31, в якому надається відповідь на запит від 01 вересня 2017 року №1/4-1669/1, а саме надаються копії наказів про: призначення ОСОБА_11 на посаду судді Ленінського районного суду м.Полтави, призначення ОСОБА_11 на посаду судді безстроково та копія службової характеристики ОСОБА_11, які підтверджують факт перебування ОСОБА_11 на посаді судді Ленінського районного суду м.Полтави, та те, що ОСОБА_11, будучи суддею Ленінського районного суду м.Полтави та представником судової гілки влади, був службовою особою, яка займала відповідальне становище;

- витяг із ЄРДР від 19 травня 2017 року №42017000000001569, що підтверджує реєстрацію НАБУ кримінального провадження за фактом вимагання службовою особою судової гілки влади неправомірної вигоди, за ч.3 ст.368 КК України (т.4 а.с.4);

- копія заяви про вчинення кримінального правопорушення від 19 травня 2017 року, відповідно до якої ОСОБА_18 повідомляє САП про вимагання суддею Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_11 неправомірної вигоди у сумі 1 000 доларів США за швидкий розгляд справи та винесення рішення у справі за позовом ОСОБА_24 про усунення перешкод у користуванні правом власності шляхом визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, із відміткою про її відібрання прокурором ОСОБА_32 ;

-копія письмової згоди на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення НСРД від 19 травня 2017 року, відповідно до змісту якої ОСОБА_18 підтвердив свою згоду на залучення до НСРД у кримінальному провадженні №42017000000001569 за ч.3 ст.368 КК України, протоколом попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування та роз`яснення прав особи, залученої до проведення слідчих дій від 19 травня 2017 року; постанова про залучення особи до проведення слідчих дій від 19 травня 2017 року, відповідно до якої детективом НАБУ було прийнято рішення про залучення до проведення слідчих дій у кримінальному провадженні №42017000000001569 від 19 травня 2017 року ОСОБА_18 (т.12 а.с.166-172). Відповідні докази підтверджують підстави для початку досудового розслідування кримінального провадження №42017000000001569 та проведення НСРД за участі свідка ОСОБА_18 щодо можливої злочинної діяльності ОСОБА_11 ;

- витяг із ЄРДР від 23 травня 2017 року №52017000000000339, що підтверджує реєстрацію НАБУ кримінального провадження за фактом вимагання службовою особою судової гілки влади неправомірної вигоди за вчинення дій у межах своїх повноважень, за ч.3 ст.368 КК України (т.4 а.с.5);

- постанова прокурора САП від 25 травня 2017 року (т.4 а.с.14-15), відповідно до якої об`єднано в одне провадження матеріали досудових розслідувань за №42017000000001569 та за №52017000000000339 під загальним номером №42017000000001569;

- постанова прокурора САП від 14 листопада 2017 року (т.8 а.с.71-74), відповідно до якої було частково закрите кримінальне провадження №42017000000001569 у частині вчинення кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України, за фактом пропозиції ОСОБА_11 до ОСОБА_18 за посередництва іншої особи, надати ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 750 дол. США за винесення рішення на користь позивача ОСОБА_24, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України (у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення); та інші.

Щодо доводів сторони захисту, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не перевірив законності ухвал слідчого судді про надання дозволу на НСРД відносно ОСОБА_11, та недопустимість протоколів НСРД і додатків до них

Відповідно до ч.1, п.1 ч.2 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

За правовим висновком Великої Палати Верховного Суду в постанові від 31 серпня 2022 року (справа №756/10060/17, провадження №13-3 кс22), імперативна законодавча заборона використовувати результати процесуальних дій як докази поширюється на випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ч.1 ст.28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п.«с» ч.3 ст.6 Конвенції, ст.59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п.«d» ч.3 ст.6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст.8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч.1 ст.63 Конституції України). Отже, у кожному із зазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів із фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України. З огляду на це суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Підставою внесення до ЄРДР відповідних відомостей є наявність у них об`єктивних фактичних даних, які б дійсно свідчили про існування фактів та обставин, які у своїй сукупності вказують на ознаки вчинення кримінального правопорушення, про що зазначав Верховний Суд у постанові від 30 вересня 2021 року у справі №556/450/18, провадження №51-4229 км20.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження 19 травня 2017 року ОСОБА_18 подано заяву до САП про вчинення кримінального правопорушення за фактом вимагання суддею Ленінського районного суду міста Полтави ОСОБА_11 неправомірної вигоди у сумі 1 000 доларів США за швидкий розгляд справи та винесення рішення у справі за позовом ОСОБА_24 про усунення перешкод у користуванні правом власності шляхом визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням (т.12 а.с.166-167). На підставі заяви ОСОБА_18 19 травня 2017 року органом досудового розслідування внесено відомості до ЄРДР за № 42017000000001569 та розпочато досудове розслідування за ч.3 ст.368 КК України (т.4 а.с.4).

19 травня 2017 року ОСОБА_18 надав письмову згоду на залучення його до конфіденційного співробітництва та проведення негласних (розшукових) дій, постановою детектива НАБУ від 19 травня 2017 року ОСОБА_18 залучено до проведення слідчих дій у кримінальному провадженні (т.12 а.с.168-172).

Відповідно до ч.3 ст.246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених КПК України, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.

Ураховуючи наявність обставин вважати, що до вчинення злочину може бути причетний суддя Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_11, отримані докази є недостатніми для повідомлення йому про підозру, з метою отримання або спростування факту вчинення ним тяжких злочинів та з огляду на неможливість отримання таких даних у інший спосіб, орган досудового розслідування звернувся із клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.4 а.с.179-182).

23 травня 2017 року Апеляційний суд міста Києва постановив ухвалу про надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_11 строком на два місяці з моменту винесення ухвали у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру НОМЕР_1 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС Україна», візуального спостереження за ОСОБА_11 у публічно доступних місцях із використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження та аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_11 (т.4 а.с.183-186). При постановленні ухвали слідчий суддя дійшов висновку, що оскільки ОСОБА_11 може зустрічатися із заявником ОСОБА_18, посередником ОСОБА_33, іншими можливими співучасниками вчинення злочину та з особами, від яких одержує неправомірну вигоду в публічно доступних місцях, проведення негласних слідчих (розшукових) дій дасть змогу встановити відомості, які мають значення для кримінального провадження (розмови із особами, що є співучасниками вчинення злочину, а також з іншими особами щодо обставин вчинення злочину, інші звуки, рухи, дії тощо, виконані під час вчинення злочинів, злочинна поведінка), які самостійно, а також у сукупності з іншими доказами будуть мати суттєве значення для з`ясування обставин злочину та викриття осіб, які його вчинили.

23 травня 2017 року до НАБУ звернулася ОСОБА_13 із заявою про вчинення злочину, в якій повідомила, що суддя Ленінського районного суду м.Полтави ОСОБА_11 вимагає у неї неправомірну вигоду в сумі 3 000 грн за прийняття судового рішення у цивільній справі на користь ОСОБА_12, інтереси якого вона представляла за довіреністю (т.4 а.с.6-7).

Постановою прокурора САП від 25 травня 2017 року кримінальні провадження №42017000000001569 та №52017000000000339 об`єднані в одне провадження під загальним №42017000000001569, досудове розслідування здійснювалося на підставі заяв ОСОБА_18 та ОСОБА_13 (т.4 а.с.14-15).

На підставі ухвали Апеляційного суду міста Києва 23 травня 2017 року в рамках об`єднаного кримінального провадження було проведено НСРД, а саме 25 травня 2017 року аудіо -, відеоконтроль ОСОБА_11 (т.10 а.с.32-37, 56).

Слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР. При цьому, КПК України не передбачає необхідності звертатись за дозволом на проведення НСРД окремо по кожному злочину у разі об`єднання кримінальних проваджень. Дозвіл на проведення НСРД надається відносно особи в кримінальному провадженні, а тому після отримання такого дозволу НСРД проводяться відносно особи по всіх злочинах, які розслідуються в об`єднаному кримінальному провадженні (постанова ВС від 02 листопада 2023 року у справі №991/10566/20, постанова ВС від 24 квітня 2024 року у справі №753/149/23, постанова ВС від 15 серпня 2024 року у справі №203/94/19, 991/2/23).

Під час судового розгляду кримінального провадження 19 лютого 2024 року в суді першої інстанції, допитаний в якості свідка ОСОБА_18 підтвердив обставини, зазначені у заяві про вчинення кримінального правопорушення від 19 травня 2017 року, обставини, щодо позапроцесуального спілкування ОСОБА_11 з третіми особами стосовно швидкого вирішення справи за позовом ОСОБА_18 (т.27 а.с.8-24)

Отже, для надання дозволу на проведення НСРД відносно ОСОБА_11 існували об`єктивні дані, які давали підстави для проведення НСРД, а тому доводи сторони захисту щодо незаконності проведення НСРД відносно ОСОБА_11 та недопустимості отриманих у результаті виконання ухвали доказів є безпідставними.

Щодо доводів сторони захисту, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 травня 2017 року не відповідає імперативним вимогам, передбаченим КПК України

Відповідно до ч.1, 2 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Контроль за вчиненням злочину - це негласна слідча (розшукова) дія, що являє собою комплекс взаємопов`язаних правових, організаційно-тактичних дій, які полягають у перевірці уповноваженими суб`єктами відповідності наявності та достовірності підстав вважати, що вчиняється (вчинено) тяжкий або особливо тяжкий злочин, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК України.

Згідно ч.1, 4 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах:1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину. Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 25 травня 2017 року старшим оперуповноваженим СБУ складено та засвідчено підписом протокол про результати контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту, проведеного на підставі постанови прокурора №20/3-1205т від 25 травня 2017 року (т.4 а.с.176-178) та доручення від 25 травня 2017 року №20/3-1206т (т.14 а.с.37-38).

Згідно з даним протоколом у кримінальному провадженні №42017000000001569 від 19 травня 2017 року було проведено НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_11 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (т.4 а.с.199-201). До протоколу додано ксерокопії грошових купюр, фотознімки грошових коштів у білому напівпрозорому конверті, в якому знаходився диск CD-R 700 Mb з назвою «Arena», які не засвідчені підписами (т.4 а.с.202-207), а також матеріали, які отримані в ході проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту: диск DVD-R №1846 від 31 травня 2017 року, таємно; протокол рег. №14/5170п від 25 травня 2017 року, таємно, на 4 арк, прим. №1; протокол рег. №14/5171п від 25 травня 2017 року, таємно, на 2 арк, прим. №1.

Даним протоколом у сукупності з показаннями свідка ОСОБА_13 та відеозаписом (т.10 а.с.56) підтверджується надання 25 травня 2017 року ОСОБА_13 оперативним працівникам СБУ її власних грошових коштів у сумі 3 000 грн, 500 грн з яких (згідно відео та з врахуванням ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 26 травня 2023 року (т.23 а.с.225-229), вироку Вищого антикорупційного суду від 17 серпня 2022 року у даній справі) у білому напівпрозорому конверті, в якому знаходився диск CD-R 700 Mb з назвою «Arena» сріблясто-зеленого кольору, о 16 год 08-10 хв передала ОСОБА_11 . У подальшому ОСОБА_11 повернув ОСОБА_13 напівпрозорий конверт, в якому містився диск CD-R 700 Mb з назвою «Arena» без грошових коштів.

Згідно ч.6 ст.246 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи. Залучення ОСОБА_13 до проведення негласних слідчих (розшукових) дій підтверджується постановою від 25 травня 2017 року (т.4 а.с.176-178).

Відповідно до матеріалів справи протокол про результати контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 травня 2017 року на час його складання містив гриф «Таємно» та під час його складання інші особи не залучалися.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що даний протокол складено відповідно до вимог КПК України, відсутність у ньому підпису ОСОБА_17 чи будь-яких відміток щодо відмови її від підписання цього протоколу, не свідчить про його незаконність.

Тому доводи сторони захисту про те, що протокол за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 травня 2017 року не відповідає імперативним вимогам, передбаченим КПК України, та про порушення порядку проведення НРСД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту є необґрунтованими.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що додатки до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 травня 2017 року (т.4 а.с.202-207) в порушення ч.3 ст.105 КПК України підписами слідчого, прокурора, спеціаліста чи інших осіб, які брали участь у їх виготовленні, не засвідчені.

Враховуючи викладене, колегія суддів не враховує додатки до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 травня 2017 року у вигляді фотокопій грошових купюр та напівпрозорого конверта, в якому міститься диск CD-R 700 Мb із назвою «Arena», для доведеності винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, оскільки вони є неналежно оформленими та були виключені при постановленні вироку 17 серпня 2022 року. Такий висновок узгоджується із правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 30 жовтня 2024 року у справі №676/3722/20, у якій вказано, що відповідно до ч.3 ст.105 КПК України додатки підписуються особами, які брали участь у їх виготовленні та/або вилученні.

Щодо доводів сторони захисту про наявність провокації щодо обвинуваченого ОСОБА_11 .

Відповідно до усталеної судової практики для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

Доводи, викладені у апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_10 щодо наявності в діях правоохоронних органів ознак провокації, судом першої інстанції належним чином перевірені та визнані безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів.

Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; п.37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява №18757/06).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (п.55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява №74420/01). Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив критерії відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (рішення від 04 листопада 2010 року у справі «Баннікова проти Росії», рішення від 04 квітня 2017 року у справі «Матановіч проти Хорватії», рішення від 20 лютого 2018 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб?єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин (постанова Верховного Суду від 13 серпня 2024 року у справі №520/5045/16).

Відповідно до усталеної судової практики для висновку про наявність або відсутність провокації визначальним є з`ясування питання, чи мало місце з боку правоохоронних органів спонукання особи до вчинення злочину, для чого мають прийматися до уваги, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції попри початкову відмову особи, наполегливі нагадування тощо. Жодна зі згаданих обставин сама по собі не має визначального значення і лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності, суди можуть зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила б без їх втручання (постанова Верховного Суду від 03 жовтня 2023 року у справі №758/15672/15-к, постанова Верховного Суду від 12 листопада 2024 року у справі №554/6546/19).

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що будь-яких даних, які б вказували на те, що правоохоронні органи були обізнані щодо обставин цього кримінального провадження до того як ОСОБА_18 та ОСОБА_13 подали заяви до НАБУ, матеріали справи не містять.

Також, показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_13, надані під час розгляду справи судом першої інстанції, підтверджують, що до моменту реєстрації відомостей в ЄРДР про кримінальне правопорушення та до моменту долучення правоохоронних органів до їх фіксації і розслідування, вже існували певні факти вчинення суддею ОСОБА_11 протиправних дій. Із вказаного вбачається, що у органу досудового розслідування були підстави для початку досудового розслідування та правоохоронні органи долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема, після подання особою заяви про вчинення злочину, що свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення. Зазначене підтверджує відсутність підстав вважати, що мали місце провокативні дії з боку правоохоронних органів чи заявників.

ЄСПЛ визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року). У даному провадженні така суперечливість позицій сторони захисту наявна. Окрім того, відсутність із боку правоохоронних органів чи заявників провокації відносно ОСОБА_11, підтверджується безпосередньо дослідженими колегією суддів під час апеляційного розгляду протоколом №14/5171п від 25 травня 2017 року за результатами здійснення НСРД у кримінальному провадженні №52017000000001569 від 19 травня 2017 року (т.10 а.с.32-33), протоколом №14/5170п від 25 травня 2017 року за результатами здійснення НСРД у кримінальному провадженні №52017000000001569 від 19 травня 2017 року (т.10 а.с.34-37) із додатком - диском DVD-R №1846/к (т.10 а.с.56).

Згідно із дослідженими протоколами та диском DVD-R №1846/к, у кримінальному провадженні №42017000000001569 від 19 травня 2017 року здійснено НСРД щодо ОСОБА_11, зокрема, зафіксовано зустріч (відеозапис № 2017_05_25_16_04_ch2), яка відбулась 25 травня 2017 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_13 у приміщенні Ленінського районного суду м.Полтави за адресою: м.Полтава, вул.Панянки,38, факт передачі ОСОБА_13 та отримання ОСОБА_11 грошових коштів у сумі 500 грн у напівпрозорому конверті, в якому також містився диск CD-R 700 Mb з назвою «Arena», та те, що обвинувачений ОСОБА_11 у момент передачі йому вказаного напівпрозорого конверта із диском, бачив відповідні грошові кошти (таймінг відеозапису 2017.05.25 16:09:09). На відеозаписі видно, що обвинувачений ОСОБА_11, отримавши від ОСОБА_13 конверт із диском та коштами, перевернув його та пересвідчився у наявності там грошових коштів, що свідчить про прямий умисел та мету на одержання цих коштів.

З огляду на зазначене вище, колегія суддів доходить висновку, що ініціатором протизаконних дій був саме обвинувачений ОСОБА_11, оскільки він після отримання 25 травня 2017 року від ОСОБА_13 неправомірної вигоди будь-яких заперечень не висловив, кошти не повернув.

Походження грошових коштів - 3 000 грн та належність їх ОСОБА_17, вручених їй 25 травня 2017 року для передачі ОСОБА_11, підтверджується показаннями свідка ОСОБА_17 та протоколом про результати контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 25 травня 2017 року. Використання особистих коштів заявників під час спеціального слідчого експерименту не заборонено кримінальним процесуальним законом, про що свідчить і постанова Верховного Суду від 10 жовтня 2023 року у справі №161/12522/18.

Щодо доводів сторони захисту про істотні порушення вимог КПК України при покладенні в основу обвинувального вироку висновків суду, які обґрунтовуються показаннями свідків обвинувачення, яких обвинувачений не мав можливості допитати, порушення права на перехресний допит та їх допит у режимі відеоконференції

Відповідно до ч.1 ст.65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

Згідно з ч.7 ст.352 КПК України після прямого допиту протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка. Під час перехресного допиту дозволяється ставити навідні запитання.

В апеляційній скарзі сторона захисту посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у допиті свідка ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, в одночасному допиті свідка ОСОБА_18 та ОСОБА_16, і сторона захисту не мала можливості допитати свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 за правилами перехресного допиту, та має місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України в частині забезпечення права на захист.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження під час судових засідань 13 березня 2024 року, 05 червня 2024 року та 08 липня 2024 року колегією суддів першої інстанції, враховуючи пояснення прокурора та те, що захисником не доведено, що показання цих свідків мають суттєве значення для встановлення обставин цього кримінального провадження, у задоволенні клопотання сторони захисту про виклик та допит свідків ОСОБА_19, ОСОБА_22, ОСОБА_23 та ОСОБА_21 відмовлено та роз?яснено право ознайомитися із протоколом допиту свідка ОСОБА_19, наявного у сторони обвинувачення (т.27 а.с.130-148, т.29 а.с.77-88, 155-174).

Відповідно до листа Управління реєстрації, зняття з реєстрації місця проживання фізичних осіб Департаменту з питань реєстрації Полтавської міської ради від 23 травня 2021 року №01-12-05-09/609 за наявними картотечними обліками Полтавської міської територіальної громади на підставі рішення Полтавського районного суду ОСОБА_19 26 вересня 2019 року та ОСОБА_34 із 26 вересня 2019 року знято із місця реєстрації проживання (т.15 а.с.129, 184). Свідка ОСОБА_18 було допитано під час судового засідання 19 лютого 2024 року за правилами прямого та перехресного допиту (т.27 а.с.7-28).

Також колегія суддів погоджується з підставами відхилення клопотання щодо допиту в якості свідка ОСОБА_22, який працював на посаді детектива НАБУ, виходячи із змісту заявленого клопотання сторони захисту (т.27 а.с.123-127), оскільки прокурором обставини на які посилався захисник як на підставу допиту (порядок та час вчинення процесуальних дій) визнано.

Також колегія суддів вважає, що відсутні підстави для допиту в якості свідка ОСОБА_21, ОСОБА_15 та ОСОБА_35 виходячи з меж пред`явленого обвинувачення.

Щодо допиту в якості свідка ОСОБА_23, то виходячи із змісту зафіксованої розмови у протоколі, вона не повідомляла обвинуваченому про провокативні дії правоохоронних органів щодо нього. Обвинувачений в суді апеляційної інстанції пояснив, що це його оцінка розмови, після цього дзвінка з нею не зустрічався. Тому колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що підстав оцінювати вказаний телефонний дзвінок як доказ вчинення провокації НАБУ по відношенню до обвинуваченого немає, у тому числі з врахуванням часу такого спілкування (після першого епізоду).

Порушення права на перехресний допит можливе у разі проведення прямого допиту особи в судовому засіданні. Тоді, коли має місце прямий допит, сторона провадження може скористатися правом на перехресний допит і реалізація цього права має бути забезпечена. У тих випадках, коли такий прямий допит взагалі не проводився і особа фактично не допитувалася як свідок у судовому засіданні, порушити право на перехресний допит неможливо (постанова Верховного Суду від 27 серпня 2024 року у справі №172/149/23).

Тому, колегія суддів доходить висновку, що доводи сторони захисту про порушення права обвинуваченого ОСОБА_11 на захист щодо реалізації перехресного допиту свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19, є необґрунтованими.

Також колегією суддів враховується те, що під час судових засідань 10 квітня 2024 року та 08 травня 2024 року, з огляду на положення ч.11 ст.615 КПК України, колегією суддів першої інстанції досліджувалися показання свідка ОСОБА_16, надані в судовому засіданні 18 травня 2022 року (т.29 а.с.71-78, 113-119), та 05 червня 2024 року сторона захисту від безпосереднього його допиту відмовилася (т.29 а.с.77-88).

Підстави здійснення судового провадження у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження) передбачено ст.336 КПК України. Суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. Дистанційне судове провадження згідно з правилами цієї статті може здійснюватися в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій під час здійснення судового провадження з будь-яких питань, розгляд яких віднесено до компетенції суду, а також у зв`язку з дією воєнного стану на території України на час їх допиту (п.4-1 ч.1 ст.336 КПК України). Також колегія суддів враховує і те, що обвинувачений та його захисник неодноразово використовували саме таку участь у судових засіданнях.

Тому доводи сторони захисту в цій частині колегія судів вважає необґрунтованими.

Щодо доводів сторони захисту про те, що мобільні телефони обвинуваченого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_17 не були предметом безпосереднього дослідження суду, вони втрачені, а докази, які були здобуті стороною обвинувачення під час огляду цих мобільних телефонів, не відповідають критеріям допустимості та достовірності, то оскільки колегія суддів дійшла висновку про зменшенням обсягу доведеного обвинувачення ОСОБА_11 у частині визнання його винуватим за вчинення злочину повторно, тобто за другим епізодом, а наявні мобільні телефони свідка ОСОБА_17 та обвинуваченого ОСОБА_11 стосуються другого епізоду вчинення злочину, то доводи сторони захисту в цій частині оцінці не підлягають.

Разом з тим, варто зазначити, що дані телефони наявні при матеріалах кримінального провадження, які долучені як речові докази.

Доводи сторони захисту про те, що залучення ОСОБА_17 до конфіденційного співробітництва було здійснено неуповноваженою особою, так як до внесення відомостей до ЄРДР у детектива ОСОБА_22 не було процесуальних повноважень слідчого, оскільки відомості про вчинення кримінального правопорушення за заявою ОСОБА_17 внесені 23 травня 2017 року о 15 год 32 хв 23 с, однак детектив ОСОБА_22 розпочав складання протоколу попередження ОСОБА_17 про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування та роз`яснення прав особі, залученої до проведення слідчих дій 23 травня 2017 року о 15 год 10 хв, та 23 травня 2017 року о 15 год 10 хв ОСОБА_17 надала письмову згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій на ім`я детектива ОСОБА_22 не можуть бути підставою для повного виправдання обвинуваченого, оскільки такі документи не є доказами у значенні статті 84 КПК (постанова ВС від 13 червня 2023 року справа №520/2703/17), однак такі документи враховуються судом під час ухвалення вироку для доведення законності проведення слідчих та інших процесуальних дій у кримінальному провадженні, з метою оцінки вищевказаних доказів за ознаками належності, допустимості та достовірності, встановлення інших обставин, що мають значення для цього кримінального провадження. Отримання зазначених документів до та у час внесення даних до ЄРДР не свідчать про незаконність постанови про залучення ОСОБА_17 до проведенні слідчих дій, оскільки навіть за відсутності такої постанови відсутні підстави для визнання результатів таких слідчих дій незаконними (постанова ВС від 23 травня 2023 року у справі № 758/5719/16-к).

Доводи сторони захисту про те, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів - цивільної справи №553/936/17 за позовом ОСОБА_24, матеріали якої підтверджують штучне створення підстав для початку здійснення досудового розслідування та проведення НСРД, спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки в них наявна копія цивільної справи №553/936/17 за позовом ОСОБА_24, яка отримана захисником обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_10 04 квітня 2024 року на підставі ухвали Вищого антикорупційного суду від 22 березня 2024 року та за клопотанням захисника від 05 червня 2024 року долучена до матеріалів справи (т.29 а.с.5-75).

Доводи сторони захисту про відмову у задоволенні клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів - ухвал слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_18 та ОСОБА_21 є необґрунтованими, оскільки вони не стосуються епізоду вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 злочину за участю ОСОБА_17 у травні 2017 року та не були підставою для проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Інші доводи сторони захисту, у тому числі з посиланням на висновки вироку суду першої інстанції від 17 серпня 2022 року (які оцінці не підлягають, оскільки даний вирок скасовано ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 26 травня 2023 року) не спростовують висновків суду першої інстанції щодо наявності достатніх доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_11, вони були предметом розгляду судом першої інстанції, їм надана правильна оцінка та висновки суду першої інстанції ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства і сталої судової практики.

Дослідивши доводи, зазначені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення з врахуванням обсягу, доведеного прокурором, обвинувачення. Апеляційна скарга прокурора не містить таких доводів, які б указували на незаконність вироку в частині призначення ОСОБА_11 основного покарання і підстав для посилення цього покарання колегія суддів не вбачає. На переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому основне покарання у виді позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в органах судової влади строком на 3 роки та з конфіскацією усього належного йому майна є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, враховуючи повну відсутність каяття та повне заперечення своєї очевидної протиправної поведінки, яка мала наслідком вчинення тяжкого злочину. У судовому засіданні, вже будучи викритим у вчиненні тяжких корупційних злочинів, ОСОБА_11 на шлях виправлення не став, натомість намагався перекласти свою провину на інших осіб, безпідставно заявляючи, що був ними спровокований на отримання неправомірної вигоди. Зазначене характеризує ОСОБА_11 як небезпечну для суспільства особу, схильну до вчинення тяжких корисливих корупційних злочинів, виправлення якої можливо лише в умовах тривалої ізоляції від суспільства. Разом з тим, враховуючи зменшення обсягу обвинувачення, службу обвинуваченого у лавах ЗСУ, стан здоров`я, колегія суддів не вбачає підстав для визначення строку призначеного обвинуваченому основного покарання вище мінімальної межі, встановленої ч.3 ст.368 КК України.

Колегія суддів вважає, що суду не надано доказів наявності в обвинуваченого захворювання, передбаченого у Переліку хвороб, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання Додатку 13 до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого Наказом № 1348/5/572 від 15 серпня 2014 року із змінами, а тому відсутні підстави для звільнення його як від кримінальної відповідальності, так і від відбування покарання на підставі ч.2 ст.84 КК України. Доводи захисника ОСОБА_9 щодо скасування вироку в частині конфіскації майна, яке, на її думку, є спільним сумісним майном подружжя, не можуть бути підставою для зміни вироку, оскільки суду не надано доказів, що ОСОБА_11 спільно проживав та вів спільне господарство у цей період часу саме з ОСОБА_36, такі дані у деклараціях поданих до НАЗК ОСОБА_11 відсутні (т.5 а.с. 90-95, 130-135).

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, у тому числі, змінити вирок.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року змінити: 1) виключити з кваліфікації дій доведеного обвинувачення по епізоду від 25 травня 2017 року (ЕПІЗОД 1) слова «прохання та» та зменшити суму отриманої неправомірної вигоди з «3000 грн» на «500 грн»; 2) виключити з доведеного обвинувачення епізод від 31 серпня 2017 року (ЕПІЗОД 2) та посилання на повторність вчинення ним кримінального правопорушення; 3) кримінальне провадження у частині епізоду від 31 серпня 2017 року (ЕПІЗОД 2), а також по епізоду від 25 травня 2017 року (ЕПІЗОД 1) у частині «прохання» та суми 2 500 грн отриманої неправомірної вигоди закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України; та змінити вирок у частині призначення основного виду покарання, визначивши його строк у 5 років позбавлення волі.

Керуючись ст.65, 86, 87, 89, 94, 105, 246, 271, 336, 352, 370, 372, 375, 376, 404, 405, 407-409, 418, 421 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

У задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

У задоволенні клопотань захисника ОСОБА_9 відмовити.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 - ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 29 липня 2024 року про обвинувачення

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1, за ч.3 ст.368 КК України змінити:

1) виключити з кваліфікації дій доведеного обвинувачення по епізоду від 25 травня 2017 року (ЕПІЗОД 1) слова «прохання та» та зменшити суму отриманої неправомірної вигоди з «3000 грн» на «500 грн»;

2) виключити з доведеного обвинувачення епізод від 31 серпня 2017 року (ЕПІЗОД 2) та посилання на повторність вчинення ним кримінального правопорушення;

3) кримінальне провадження у частині епізоду від 31 серпня 2017 року (ЕПІЗОД 2), а також по епізоду від 25 травня 2017 року (ЕПІЗОД 1) у частині «прохання» та суми 2 500 грн отриманої неправомірної вигоди закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України;

4) призначити обвинуваченому ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_1, основне покарання за ч.3 ст.368 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Зарахувати у строк відбування покарання також його строк попереднього ув`язнення з 30 грудня 2024 року до 18 березня 2025 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий-суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4