- Головуючий суддя (АП ВАКС): Глотов М.С.
09 липня 2025 року Справа № 991/2030/22
Головуючий (суддя-доповідач) Провадження №11-кп/991/96/25
в апеляційній інстанції: ОСОБА_1
ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_2
щодо ухвали від 09 липня 2025 року
(РОЗБІЖНА)
місто Київ
I. Зміст прийнятого рішення
1. 09.07.2025 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду /далі - Апеляційна палата/ постановила ухвалу, якою частково задовольнила апеляційні скарги обвинувачених, скасувала ухвалу Вищого антикорупційного суду від 22.01.2024 та постановила ухвалу, якою призначила новий розгляд клопотань обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження №52019000000000522 в частині обвинувачення за ст. 255 Кримінального кодексу України /далі - КК/.
2. Наведене рішення, яким кримінальне провадження за ст. 255 КК в частині пред`явленого кожному з них обвинувачення щодо участі у злочинах, вчинюваних злочинною організацією, закрито, мотивоване: (1) наявністю підстав для відводу судді ОСОБА_5 від розгляду справи по суті обвинувачення; (2) невстановленням судом згоди зазначених обвинувачених на закриття кримінального провадження в частині, в якій його було закрито; (3) істотним порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/, яке полягало в розгляді клопотань обвинувачених ОСОБА_3 і ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження під час підготовчого судового засідання за відсутності в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_6
II. Стисла позиція щодо ухваленого рішення
3. Із рішенням більшості колегії суддів я не можу погодитися, оскільки вважаю, що у задоволенні апеляційних скарг слід було відмовити.
III. Детальні міркування
4. Моя незгода з рішенням більшості колегії суддів обґрунтовується наступним.
(§1) Щодо можливості надати оцінку питанню необхідності відведення суддів
5. За моїм переконанням суд апеляційної інстанції не мав на цій стадії надавати оцінку питанню законності/незаконності складу суду (були підстави для відводу членів колегії чи ні) при вирішенні апеляційних скарг на ухвалу суду про часткову відмову в закритті кримінального провадження. Адже, вважаю, що таке питання суд може вирішувати лише після отримання апеляційних скарг на вирок Вищого антикорупційного суду, ухвалений за результатами розгляду питання щодо обвинувачення ОСОБА_3 і ОСОБА_4, який наразі відсутній.
5.1. Так, згідно з п. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини /далі - Конвенція/ кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
5.2. Основним принципом, який регулює застосування ст. 6 Конвенції, є справедливість (п. 49 рішення Європейського Суду з прав людини /далі - ЄСПЛ/ від 10.07.2012 у справі «Грегачевич проти Хорватії», заява №58331/09).
5.3. Однак складові справедливого судового розгляду не можуть бути предметом єдиного незмінного правила та повинні залежати від обставин конкретної справи. У кожній справі першочерговим завданням Суду є оцінка загальної справедливості кримінального провадження. Дотримання вимог справедливого судового розгляду повинне розглядатися в кожній справі з урахуванням розвитку провадження в цілому, а не на основі окремого розгляду одного конкретного аспекту чи одного конкретного інциденту (п. п. 250-251 рішення ЄСПЛ від 13.09.2016 у справі «Ібрагім та інші проти Сполученого Королівства»/ Ibrahim and Others v. the United Kingdom, заява №№50541/08, 50571/08, 50573/08 and 40351/09).
5.4. На підставі вказаного стверджую, що дана норма стосується саме судового провадження, результатом якого є постановлення вироку (виправдувального чи обвинувального), надання оцінки щодо справедливого проведення якого, в тому числі судом апеляційної інстанції, можливе лише після розгляду справи по суті, тобто у кримінальному провадженні - після ухвалення вироку.
5.5. Оскільки колегія суддів переглядала ухвалу Вищого антикорупційного суду від 22.01.2024 про закриття провадження, а не вирок по суті, тому й предметом перегляду може бути лише ті підстави, які стосуються закриття провадження, до складу яких не входить питання щодо незаконності складу суду. Додатково підтверджує це та обставина, що КПК не передбачає можливості оскаржити ухвалу про відмову у відводі, а заперечення на неї можуть бути включені до апеляційної скарги на вирок.
5.6. Вважаю, що оскільки КПК не передбачає можливості окремо оскаржувати ухвалу про задоволення або відмову в задоволенні відводу, то апелянти у даній справі, подавши апеляційні скарги на ухвалу суду про закриття провадження, в тому числі намагалися фактично оскаржити відмову у задоволенні відводів.
5.7. Оскільки ж вирішувалося клопотання щодо закриття провадження, то колегія суддів мала з`ясувати лише питання права у тому аспекті, у якій частині норму КК було декриміналізовано. Тому навіть якщо припустити, що це питання вирішується незаконним складом суду, то у цілому його рішення не може підірвати справедливість судового розгляду як такого, враховуючи те, що предметом є не ухвалення вироку, а ухвала в частині діянь, які було декриміналізовно.
5.8. Тому, вважаю, що на даному етапі колегія суддів суду апеляційної інстанції не мала підстав надавати оцінку питанню щодо складу колегії суддів, яка постановила ухвалу від 22.01.2024.
5.9. Поруч з наведеним, зауважую, що Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у постанові від 15.04.2025 у справі №991/2030/22 не вказав про необхідність ухвалювати рішення щодо повноважності складу суду, а зазначив лише щодо необхідності здійснити ретельну перевірку даних доводів сторони захисту. Вважаю, що ретельна перевірка мала б привести більшість колегії суддів не до прийняття рішення щодо неповноважності складу суду, а до висновку, що оцінку даному питанню може надати Апеляційна палата у разі перегляду вироку в цій справі після його ухвалення.
(§2) Щодо відсутності підстав для відводу судді ОСОБА_5 .
6. Оскільки більшість колегії суддів в ухвалі, з якою я не погоджуюся, все ж надала оцінку доводу про наявність підстав для відведення судді ОСОБА_5 від участі у розгляді кримінального провадження №52019000000000522, попри вищеописану мою позицію, що її на цій стадії надавати не можна, я вимушений висловити свої аргументи стосовно причин незгоди також із відповідною оцінкою.
6.1. Ч. 1 ст. 76 КПК дійсно передбачає, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої інстанції.
6.2. Однак суддя ОСОБА_5 не брав участі у кримінальному провадженні №52019000000000522 під час досудового розслідування, а тому його присутність у складі колегії суддів, яка 22.01.2024 прийняла рішення про закриття кримінального провадження в частині пред`явленого ОСОБА_3 і ОСОБА_4 обвинувачення щодо участі у злочинах, вчинюваних злочинною організацією, не є порушенням ч. 1 ст. 76 КПК.
6.2.1. Адже, постановлення 18.11.2021 у справі № 991/5826/21 суддею ОСОБА_5 ухвали про відмову у відкритті провадження за заявою адвоката про перегляд ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду щодо встановлення строку стороні захисту для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування за нововиявленими обставинами за своєю суттю є вирішенням питання про прийнятність заяви, а не здійсненням ним судового контролю за досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні. Оскільки результатом здійснення судового контролю з відповідного питання є рішення, передбачене ч. 10 ст. 290 КПК, а не рішення про відмову в перегляді за нововиявленими обставинами.
6.2.2. На користь наведеного висновку свідчить практика суду касаційної інстанції, який зазначив: «В даному випадку недопустимість повторної участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, у розгляді цього ж кримінального провадження в суді апеляційної інстанції диктується логікою побудови системи судового контролю. Судовий контроль не належить до правосуддя і є специфічною діяльністю суду. Вона має контрольний характер і забезпечує охорону конституційних прав громадян від свавільного і невиправданого втручання та обмеження з боку органів державної влади. Беручи до уваги те, що ці обставини можуть позначитися на об`єктивності й неупередженості судді при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, законодавець включив зазначені дії до числа тих, що перешкоджають участі судді в його розгляді в суді апеляційної інстанції. Адже, хоча діяльність судді із судового контролю не має прямого відношення до вирішення кримінального провадження по суті, проте він знайомиться з матеріалами провадження, і у нього при цьому складається внутрішнє переконання щодо його обставин, особи підозрюваного. Закріплена в даній статті недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення» (постанови Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 30.06.2022 у справі №679/999/18, від 22.10.2019 у справі №311/3428/18).
6.2.3. Слід зауважити на показовий приклад, коли Друга судова палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 22.10.2019 у справі №311/3428/18 зазначила: «Як убачається з доданих до касаційної скарги засудженого належно завірених копій судових рішень, 10.10.2018 під час досудового розслідування колегією суддів Запорізького апеляційного суду за участю судді ОСОБА_12 була постановлена ухвала про закриття апеляційного провадження за скаргою на ухвалу слідчого судді Василівського районного суду Запорізької області від 06.09.2018 про застосування ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Оскаржуваний у касаційному порядку вирок Запорізького апеляційного суду від 02.04.2019 щодо ОСОБА_8 також постановлений за участю судді ОСОБА_12. Проте, ці обставини не можна визнати повторною участю судді в даному кримінальному провадженні, оскільки розгляд апеляційної скарги захисника на ухвалу про застосування запобіжного заходу ОСОБА_13 під час досудового розслідування не проводився по суті, адже захисник відмовся від поданої ним скарги до початку апеляційного розгляду, а провадження за ухвалою колегії суддів Запорізького апеляційного суду від 10.10.2018 було закрито».
6.2.4. Тобто, у випадку, коли судове провадження не розглядається по суті, а на стадії прийняття клопотання/скарги/заяви до розгляду слідчий суддя відмовляє у відкритті провадження або повертає відповідне клопотання/скаргу/заяву, або постановляє ухвалу про закриття провадження з тих підстав, які не стосуються розгляду по суті, то у даному випадку таким суддею судовий контроль за досудовим розслідуванням не здійснюється та його участь у колегії суддів під час розгляду кримінального провадження по суті не може бути визнана повторною.
6.2.5. Ситуація з участю судді ОСОБА_5 у розгляді справи №991/5826/21 повністю ідентична за своєю суттю, що й ситуація судді Запорізького апеляційного суду, описана у наведеній вище практиці правозастосування. Адже при постановленні 18.11.2021 у справі №991/5826/21 ухвали про відмову у відкритті провадження за заявою адвоката про перегляд ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду за нововиявленими обставинами суддя ОСОБА_5 по суті не здійснив розгляду та вирішення питання щодо встановлення строку стороні захисту для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. У вказаній ухвалі від 18.11.2021 він дійшов висновку, що ухвала слідчого судді, постановлена на досудовому розслідуванні, про вирішення питання, яким не завершено розгляд кримінального провадження по суті в суді відповідної інстанції, не може бути переглянута за нововиявленими обставинами. І те, що в тексті відповідної ухвали суддю вказано як «слідчого суддю» не змінює суті його рішення.
6.2.6. Окремо звертаю увагу й на те, що Апеляційна палата зазвичай притримується вищенаведених висновків Верховного Суду. Так, у випадку, коли суддя-доповідач відмовляє у відкритті апеляційного провадження або повертає відповідну апеляційну скаргу, або постановляє ухвалу про закриття провадження з тих підстав, які не стосуються розгляду по суті, то у разі скасування відповідного рішення судом касаційної інстанції та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, судовий розгляд в складі колегії суддів здійснює саме той суддя-доповідач, судове рішення якого було скасоване. Дане підтверджує той факт, що при постановленні первинної ухвали судовий контроль за досудовим розслідуванням суддею не здійснюється, а відтак його участь у колегії суддів під час розгляду апеляційної скарги по суті не може бути визнана повторною та підставою для зміни судді через відвід відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК. Наведене підтверджується ухвалами колегій суддів Апеляційної палати, постановленими, зокрема, у справах №№ 991/5134/21, 991/5137/21, 991/3440/20, 991/6509/21, 761/8517/17, 991/8514/21, 991/7940/21.
6.2.7. Наприклад, у справі №761/8517/17 під час нового розгляду апеляційної скарги на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 26.03.2020 захисник заявив відвід головуючому судді, мотивуючи тим, що він не може приймати участі в розгляді його апеляційної скарги у цьому ж провадженні внаслідок постановлення рішення щодо повернення апеляційної скарги у цьому кримінальному провадженні, яке було скасоване судом касаційної інстанції. Однак колегія суддів постановила ухвалу від 10.11.2020, якою відмовила у задоволенні даного відводу, мотивуючи тим, що головуючий суддя не обмежений своїм попереднім рішенням щодо повернення апеляційної скарги, оскільки питання про скасування або залишення без змін оскаржуваної ухвали суду першої інстанції ним по суті не вирішувалося, відтак суддя-доповідач не приймав рішення, передбаченого ч. 1 ст. 418 КПК, а постановив ухвалу з процесуального питання, визначену ч. 2 ст. 401 КПК.
6.3. Таким чином, вбачається, що більшість колегії суддів з формальних міркувань - без врахування суті ситуації участі ОСОБА_5 у справі №991/5826/21 та повністю ігноруючи позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 22.10.2019 у справі №311/3428/18, дійшла висновку фактично про повторність участі судді ОСОБА_5 в даному кримінальному провадженні, помилково вважаючи, що він приймав таку участь на стадії досудового розслідування.
(§3) Щодо закриття провадження за відсутності одного з обвинувачених в засіданні
7. Крім того, не можу погодитися з визнанням істотним порушенням вимог КПК розгляд клопотань обвинувачених ОСОБА_3 і ОСОБА_4 про закриття під час підготовчого судового засідання кримінального провадження лише щодо них за відсутності в такому судовому засіданні іншого обвинуваченого.
7.1. Безумовно, кримінальний процесуальний закон передбачає, що підготовче судове засідання відбувається за участю обвинуваченого (ч. 2 ст. 314 КПК). Очевидно, якщо обвинувачених у кримінальному провадженні декілька, то судове засідання має відбуватися за їх присутності.
7.2. Поруч з цим у 2-гому реч. ч. 3 ст. 479-2 КПК вказано, що суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 1-2 ч. 2 ст. 284 цього Кодексу. Тобто, з точки зору законодавця для вирішення питання щодо закриття провадження щодо одного обвинуваченого важливим є з`ясувати волю саме такого обвинуваченого, а не інших обвинувачених.
7.3. Адже, існування в процесуальному законі вищевказаної вимоги щодо проведення підготовчого судового засідання з участю обвинуваченого обумовлене не необхідністю самого по собі факту його присутності (чи присутності декількох обвинувачених) у судовому засіданні як такому, а потребою кожного з обвинувачених мати змогу реалізовувати і захищати свої права та законні інтереси в ході відповідного судового процесу. Саме завдяки такій можливості людина, будучи присутньою у судовому засіданні, здатна сприймати доводи та підтримувати або заперечувати проти позицій інших учасників, які стосуються її прав та інтересів, формувати власну позицію та висловлювати її.
7.4. Клопотання про закриття кримінального провадження з мотивів декриміналізації ст. 255 КК були подані обвинуваченими ОСОБА_3 і ОСОБА_4, стосувалися виключно їх прав та законних інтересів як обвинувачених й жодним чином не порушували такі права та не стосувалися інтересів іншого обвинуваченого, зокрема, ОСОБА_6 . На користь цього твердження свідчить не лише зміст відповідних клопотань та рішення щодо їх часткового задоволення, але й неоскарження самим обвинуваченим ОСОБА_6 з його захисниками ухвали про закриття кримінального провадження в частині щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 .
7.5. Крім того, правильність моєї позиції з даного питання підтверджується й висновками Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, зробленими у кримінальному провадженні №52019000000000522.
7.5.1. Так, в ухвалі від 18.09.2023 у справі №991/2030/22 колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду зробила висновок, що: (1) при вирішенні питання, чи є підстави для оскарження рішення суду першої інстанції до суду вищого рівня певною особою, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді, ключовим є з`ясування, чи насправді це рішення стосується інтересів конкретної особи; (2) Вищий антикорупційний суд, закриваючи кримінальне провадження стосовно одного обвинуваченого, не здійснював дослідження та не надавав оцінку правомірності дій інших обвинувачених осіб, не вирішував наперед питання про права, свободи чи інтереси, зокрема, іншого обвинуваченого, та не створював преюдицію стосовно нього, тому (3) ухвалення судового рішення за його відсутності, захисника та потерпілого в цілому не впливають на об`єктивність оскаржуваної ухвали.
7.5.2. Враховуючи вказане, я вважаю, що фактична відсутність обвинуваченого ОСОБА_7 в декількох судових засіданнях, питання про закриття кримінального провадження стосовно якого під час таких засідань не розглядалось, не перешкоджало суду першої інстанції проводити підготовче судове засідання в частині вирішення вищезгаданих клопотань ОСОБА_3 і ОСОБА_4 .
7.6. Таким чином, більшість колегії суддів Апеляційної палати, постановляючи 09.07.2025 ухвалу про скасування ухвали Вищого антикорупційного суду від 22.01.2024 та призначення нового розгляду клопотань обвинувачених ОСОБА_3 і ОСОБА_4, проігнорувавши вищенаведені висновки Верховного Суду в цій же справі, дійшла помилкового висновку щодо істотного порушення колегією суддів суду першої інстанції вимог КПК через вирішення клопотань ОСОБА_3 і ОСОБА_4, які не стосувалися ОСОБА_7, за відсутності в судовому засіданні під час розгляду таких клопотань саме ОСОБА_7
(§4) Щодо дискреції суду під час постановлення судового рішення
8. Не можу також погодитися із висновком більшості про невстановлення судом першої інстанції згоди обвинувачених ОСОБА_3 і ОСОБА_4 на закриття кримінального провадження в частині, в якій його було закрито.
8.1. Відповідно до ч. 3 ст. 479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 1-2 ч. 2 ст. 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.
8.2. Проводячи аналогію ситуації з відвідуванням ресторану, хочу зауважити, що норми ст. 479-2 КПК - це не вечірнє індивідуальне меню в ресторані, де відвідувач може обирати, що купувати поїсти, а що ні. Положення ч. 3 ст. 479-2 КПК скоріше уособлюють собою своєрідний комплексний обід, купуючи який, відвідувач (споживач), обов`язково погоджується оплатити не лише за те, що з відповідної порції, котра входить до комплексного обіду, він бажає з`їсти, але й ту його частину, яку споживати не бажає.
8.2.1. Норма ч. 3 ст. 479-2 КПК передбачає закриття кримінального провадження, але вона не обмежує суд в можливості задовольнити клопотання не повністю, а лише в частині.
8.2.2. Даючи згоду на закриття кримінального провадження за всіма складовими за ст. 255 КК обвинувачені ОСОБА_3 і ОСОБА_4 надавали згоду як на часткове, так і на повне закриття такого кримінального провадження й обвинувачених КПК не наділяє правом диктувати суду умови, що в певній частині вони не згідні на закриття кримінального провадження, а погоджуються лише на його закриття вцілому. Є ціле, а є його частина. По суті закриття провадження в частині є виокремленням частини із цілого.
8.3. Оскільки обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 надали згоду на закриття кримінального провадження, що підтверджується зокрема тим, що вони самостійно звернулись із відповідним клопотаннями, то питання того, чи задовольнити їхнє клопотання повністю чи частково входить до дискреційних повноважень колегії суддів. Оскільки навіть часткове задоволення клопотання вже відповідатиме волі обвинувачених.
IV. Висновок
9. Отже, у задоволенні апеляційних скарг обвинувачених слід було відмовити.
Суддя: ОСОБА_2