- Головуюча суддя (ВАКС): Широка К.Ю.
- Секретар : Севрюк К.А.
- Захисник/адвокат : Одинець І.В.
Справа № 760/25108/19
Провадження1-кс/991/1444/19
У Х В А Л А
05 листопада 2019 року м.Київ
Слідча суддя Вищого антикорупційного суду Широка Катерина Юріївна,
за участю секретаря судового засідання Севрюк К. А.,
адвоката Одинець І. В.,
розглянувши клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів ОСОБА_2, що діє в інтересах ОСОБА_1 ,
ВСТАНОВИЛА
Клопотання було заявлене в кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 року. 21 жовтня 2019 року ОСОБА_2 (заявниця), що діє в інтересах ОСОБА_1 , звернулася із клопотанням про доступ до речей і документів до Вищого антикорупційного суду у зазначеному провадженні.
Заявниця зазначає, що провадженні Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) перебуває кримінальне провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (КК України), за підозрою ОСОБА_1 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Досудове розслідування здійснюється під процесуальним керівництвом прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України (далі - САП). Конкретно ОСОБА_1 08.08.2019 року детективами НАБУ було повідомлено про підозру в цьому кримінальному провадженні та інкриміновано вчинення злочину передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.
Виклад обставин, зазначених у заяві
Сторона обвинувачення у процесуальних документах зазначає, що зловживання службовим становищем було вчинено ОСОБА_1 , при розроблені Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, що виразились у включенні до ціни енергетичного вугілля витрат на його доставку із портів Амстердам-Ротердам-Антверпен до українського порту та транспортування вугілля із судна на склади українських портів за 12 останніх місяців, внаслідок чого споживачам електроенергії спричинені матеріальні збитки на загальну суму більше ніж 18,8 млрд. грн.
Заявниця у клопотанні зазначає, що 8 жовтня 2019 року в інтернеті з`явилась інформація про неодноразове призначення (замовлення) судової експертизи за ініціативи правоохоронного органу: детективів НАБУ та прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) в межах кримінального провадження за № 52017000000000209 від 24.03.2017 року в період проведення досудового розслідування та фактів неформального спілкування представників НАБУ, САП з працівниками експертної установи, відповідна інформація міститься в статті під назвою «Дело "Роттердам+": как САП пьіталась манипулировать єкспертизой».
09.10.2019 року під час судового засідання у справі 760/25108/19, провадження № 1- кс/4910/45/19 (слідча суддя Олійник О. В.), що відбувалось у приміщенні Вищого антикорупційного суду, прокурор САП підтвердив факт замовлення та отримання Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою в межах кримінального провадження за №52017000000000209 висновків експертів за результатами проведення судово-економічної експертизи Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз (КНДІСЕ) в жовтні-листопаді 2018 року та судово-товарознавчої та судово-економічної експертизи КНДІСЕ в жовтні-листопаді 2018 року, про які йшла мова в статті «Дело "Роттердам+": как САП пьіталась манипулировать єкспертизой».
Крім того, прокурор САП підтвердив і той факт, що висновки експертів за результатами проведення судово-економічної експертизи КНДІСЕ в жовтні-листопаді 2018 року, та судово-товарознавчої та судово-економічної експертизи КНДІСЕ в жовтні-листопаді 2018 року не підтверджують наявність збитків. На думку заявниці, за таких обставин відповідні висновки експертів спростовують позицію та доводи сторони обвинувачення, і що саме з цієї підстави правоохоронні органи замовчують наявність відповідних експертиз, які підтверджують факт безпідставного притягнення до кримінальної відповідальності та незаконного переслідування осіб у цьому кримінальному провадженні.
Вид злочину за ст. 364 КК України, у якому підозрюється ОСОБА_1 має матеріальний склад, тобто передбачає настання наслідків, у вигляді завдання матеріальної шкоди. Втім, заявниця вважає, що детективи НАБУ та прокурори САП замовчують факт наявності експертних висновків, які спростовують факт завдання збитків та, як наслідок, спростовують факт вчинення злочину взагалі.
Обґрунтування клопотання
Заявниця просить отримати тимчасовий доступ до речей і документів стосовно висновків експертиз КНДІСЕ, оскільки іншим способом отримати доступ до цих відомостей неможливо.
Сторона захисту під час слухання справи 09.10.2019 року у Вищому антикорупційному суді про обрання запобіжного заходу ОСОБА_1 заявила клопотання про витребування у сторони обвинувачення та доручення до матеріалів справи висновків експертиз, про які йшлося у статті «Дело "Роттердам+": как САП пьіталась манипулировать єкспертизой». Слідча суддя відмовила в задоволенні клопотання сторони захисту, обґрунтовуючи відмову відсутністю у суду обов`язку витребовувати докази у сторін та зверненням до суду у непередбаченому законом порядку.
09.10.2019 року заявниця направила адвокатський запит до САП з метою отримання копій висновків експертів за результатами проведення судово-економічної експертизи КНДІСЕ в жовтні-листопаді 2018 року та судово-товарознавчої та судово-економічної експертизи КНДІСЕ в жовтні-листопаді 2018 року, для здійснення повноцінного захисту клієнта в межах кримінального провадження. Станом на 21.10.2019 року відповіді на адвокатський запит не надійшло. 09.10.2019 року заявниця направила адвокатський запит до головного редактора Delo. UA ОСОБА_9 з аналогічним проханням, станом на 17.10.2019 року лист з адвокатським запитом не був вручений редакції видання та повернувся до адвоката. Також, заявниця звернулася з адвокатським запитом до КНДІСЕ, який відповів, що такі висновки існують, проте відмовився надавати копії з огляду на те, що такі експертизи були виконані на замовлення САП.
Так, відомості, які можуть міститися в висновках експертів, на думку заявниці є важливими для сторони захисту в частині перевірки допустимості звітів, довідок, рецензій та досліджень, складених за результатами слідчих та процесуальних дій. У зв`язку з цим є необхідність перевірки відомостей, що містяться у висновках експертів, які були отримані стороною обвинувачення від КНДІСЕ. Тобто, документи, до яких заявниця просить надати доступ, вона має намір використовувати в подальшому у доказуванні безпідставного притягнення до кримінальної відповідальності її клієнта, реалізації своїх функцій та наданні належного захисту його прав.
Заявниця вказує на те, що вона має право ознайомлюватися з матеріалами кримінального провадження, збирати докази та використовувати для цього заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі отримувати тимчасовий доступ до речей і документів. Заявниця просить провести розгляд клопотання без участі детективів НАБУ та прокурорів САП, оскільки вважає, що є підстави вважати, що сторона обвинувачення буде намагатись внести зміни, замінити або ж взагалі позбутись вищезазначених висновків експертів, а також з метою недопущення тиску на представників КНДІСЕ з боку правоохоронних органів та задля неможливості сторони захисту в подальшому реалізувати виконання ухвали, або створення перешкод для цього, без участі представників КНДІСЕ з метою запобігання приховування цих експертиз, а також з метою недопущення тиску на представників КНДІСЕ з боку правоохоронних органів.
Тимчасовий доступ до речей і документів запитується у Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6) щодо:
-висновку судово-товарознавчої та судово-економічної експертизи № 19548/17-45/16935-16937/18-72/16938-16939/18-71/16940/18-53 від 02.11.2018;
-висновку додаткової комісійної судово-економічної експертизи № 24340/18-72/24341/18-71/24342/24345/18-72 від 14.11.2018,
з можливістю виготовлення завірених належним чином копій документів.
У судовому засіданні заявниця надала копію адвокатського запиту до САП від 18.10.2019, відповідь НАБУ від 15.08.2019 щодо її запиту від 31.07.2019, а також відмову КНДІСЕ у наданні висновків експертів від 08.10.2019. Вона також надала скановані копії висновків, про доступ до яких вона просить у клопотанні, та зазначила, що вони є загальнодоступними он-лайн.
Мотивація суду
Слідча суддя перевірила клопотання на відповідність вимогам статті 160 Кримінального процесуального кодексу України (КПК України). Клопотання містить усі обов`язкові елементи та відповідає цим вимогам. Тому, суд розглядатиме клопотання по суті.
Підстав для здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні нема, тому кримінальне провадження щодо розгляду клопотання здійснюється відкрито.
Далі, слідча суддя вирішує питання про виклик і повідомлення особи, у володінні якої знаходяться запитувані речі і документи, тобто КНДІСЕ, його представника.
Якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться (ч. 2 ст. 163 КПК України).
Заявниця у клопотанні зазначає, що клопотання слід розглянути без виклику детективів НАБУ, прокурорів САП та представників КНДІСЕ, оскільки є підстави вважати, що сторона обвинувачення буде намагатись внести зміни, замінити або ж взагалі позбутись вищезазначених висновків експертів, з метою недопущення тиску на представників КНДІСЕ з боку правоохоронних органів задля неможливості сторони захисту в подальшому реалізувати виконання ухвали, або створення перешкод для цього з метою запобігання приховування цих експертиз, а також з метою недопущення тиску на представників КНДІСЕ з боку правоохоронних органів.
Слідча суддя не бере до уваги доводи заявниці щодо розгляду клопотання без виклику детективів НАБУ, прокурорів САП, оскільки згідно положень про розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, розгляд здійснюється за участі особи, що подала клопотання та особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи. Оскільки клопотання стосується витребування документів з КНДІСЕ, та є підстави вважати, що саме у володінні КНДІСЕ знаходяться такі документи, слідча суддя розглядає питання виклику саме КНДІСЕ.
Разом з тим, з урахуванням вказаного вище та обставин справи, слідча суддя вирішила розглянути клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів без виклику осіб, у володінні яких вони знаходяться.
Слідча суддя, дослідивши доводи, викладені заявницею в клопотанні, перевіривши додані до клопотання матеріали, дійшла до такого.
Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Одним з таких заходів забезпечення є тимчасовий доступ до речей і документів (стаття 131 КПК України). Тимчасовий доступ до речей і документів полягає в наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. (стаття 159 КПК України)
Слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:
1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи
Оцінюючи обставини у сукупності, а саме матеріали клопотання, в тому числі запис судового засідання, у якому сторона обвинувачення підтвердила факт складення таких експертних висновків, а також те, що КНДІСЕ у відповіді підтвердило факт перебування у них таких експертних проваджень, слідча суддя приходить до висновку, що достатні підстави на підтвердження перебування речей або документів у володінні відповідної фізичної особи, доведено.
Самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні
Заявниця вказує на те, що отримання таких документів дозволить досягнути конкретної мети - довести (або спростувати) факт завдання вчиненням кримінального правопорушення збитків. Оскільки висновок експерта є одним з видів доказів, що використовуються у кримінальному провадженні та передбачені КПК України, слідча суддя приходить до висновку, що вони можуть допомогти встановити важливі обставини у кримінальному провадженні.
Не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю
Сторона захисту може ознайомитися з матеріалами досудового розслідування 1) до його завершення, подавши про це клопотання (за виключенням матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими може зашкодити досудовому розслідуванню; відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться в матеріалах досудового розслідування, не допускається) та 2) у випадку завершення досудового розслідування в порядку надання доступу до матеріалів досудового розслідування (ст. 221 та ст. 290 КПК України відповідно).
Сам по собі висновок експерта не містить охоронюваної законом таємниці. Втім, до нього можуть включатися відомості, що становлять таємницю, в тому числі відомості та інформація, передбачені ч. 1 ст. 162 КПК України (перелік речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю), а також інша інформація, доступ до якої обмежено. Зокрема, така інформація може становити відомості досудового розслідування, нерозголошення яких часто є необхідним для ефективного здійснення кримінального провадження у справі. У випадку якщо такий висновок експерта містить відомості досудового розслідування, інформацію у ньому можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим (ч. 1 ст. 222 КПК України). Стосовно висновку експерта, у КПК України є також інше обмеження щодо розголошення відомостей у ньому, яке випливає із обов`язків експерта. Так, експерт зобов`язаний не розголошувати без дозволу сторони кримінального провадження, яка його залучила, чи суду відомості, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням обов`язків, або не повідомляти будь-кому, крім особи, яка його залучила, чи суду про хід проведення експертизи та її результати (п. 4 ч. 5 ст. 69 КПК України).
З клопотання чітко вбачається, що заявниця просить отримати тимчасовий доступ до висновків експерта (експертів) КНДІСЕ. Вона надає скан-копії експертиз, у яких деякі елементи приховані.
До загальнодоступних документів можуть належати матеріали, на підставі яких приймалось рішення про правову кваліфікацію кримінального правопорушення, дані, які підтверджують відповідний процесуальний статус у кримінальному провадженні тощо. Прикладом такого документа може бути судове рішення, яке має преюдиційне значення; документ, який не має грифу таємності, не містить відомостей про особисте й інтимне життя особи, та є відкритим для багатьох людей.
Той факт, що заявниця надала скан-копії цих експертиз, не підтверджує загальнодоступності цих висновків експерта - заявниця не наводить конкретного джерела та походження цих матеріалів, встановленого зв`язку скан-копій експертиз з дійсними експертизами щодо яких запитується тимчасовий доступ (скан-копії не містять елементів офіційного документа), а отже слідча суддя не може достовірно встановити, що такі документи належать до категорії загальнодоступних. Оскільки доступ до висновку експерта є певною мірою обмеженим, такі документи в аспекті розгляду цього клопотання слід вважати не загальнодоступними.
Також, заявниця сама вказує на той факт, що ці висновки було зроблено на запит САП, тобто САП є особою, яка залучила експерта. Таким чином, КНДІСЕ надає відомості щодо ходу проведення експертизи та її результатів лише особі, яка залучила експертів (САП) або суду.
Разом з тим, КНДІСЕ у своїй відмові вказує на те, що вони не можуть розкрити відомості, що містяться в цих висновках експерта, оскільки вони стосуються досудового розслідування. Слідча суддя зазначає, що розкриття цієї інформації не належить до повноважень слідчої судді, натомість обсяг для ознайомлення з цими відомостями визначається слідчим або прокурором. Таке обмеження обсягу не порушує права сторони захисту, яка має право звернутися з клопотання про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування стосовно інших матеріалів; а також ознайомитися з ними у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, коли досудове розслідування буде завершено, а зібрані під час досудового розслідування докази будуть визнані достатніми для складання обвинувального акта.
Отже, слідча суддя приходить до висновку, що отримання доступу до таких документів пов`язане з обов`язком експерта не розголошувати відомості про результати проведення експертизи іншим особам, а також що такі документи можуть містити таємницю досудового розслідування. Таким чином, відсутні підстави для задоволення клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів заявниці.
Керуючись статтями 160, 162, 163, 221, 222, 290 КПК України, слідча суддя,
ПОСТАНОВИЛА
Відмовити задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів ОСОБА_2, що діє в інтересах ОСОБА_1 , заявленого у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24.03.2017 року.
Повний текст ухвали було оголошено 6 листопада 2019 року о 17 годині 30 хвилин в залі судових засідань у приміщенні Вищого антикорупційного суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідча суддя Широка К. Ю.