- Головуючий суддя (АП ВАКС): Глотов М.С.
07 жовтня 2020 року Справа № 409/1465/16-к
Провадження №11-кп/991/43/20
ОКРЕМА ДУМКА
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду Глотова М. С.
до ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду
від 07 жовтня 2020 р.
місто Київ
I. Історія провадження та зміст прийнятого рішення.
1.1. 17.02.2016 прокурором Кравченко М. М. затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52016000000000042 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК), та в подальшому разом з реєстром матеріалів досудового розслідування і розпискою підозрюваного направлено до Сєвєродонецького міського суду Луганської області (т. 1 а. с. 1-31).
1.2. 25.02.2016 вищевказані матеріали надійшли до Сєвєродонецького міського суду Луганської області з присвоєнням судовій справі №428/2379/16-к (т. 1 а. с. 32).
1.3. 15.03.2016 прокурор Кравченко М. М., з однієї сторони, та обвинувачений ОСОБА_1 за участі захисника Шепель М. В., з другої сторони, уклали угоду про визнання винуватості у кримінальному провадженні №52016000000000042 (далі - угода), згідно якої « ОСОБА_1 , будучи захисником обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , діючи умисно, одержав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду в розмірі 6000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 135655 гривень, для впливу на суддю Сєвєродонецького міського суду Луганської області ОСОБА_4 за прийняття нею рішення як особою , уповноваженою на виконання функцій держави, та заступника прокурора м. Сєвєродонецька Луганської області ОСОБА_6. за забезпечення ним невжиття прокуратурою заходів до оскарження в апеляційному порядку вироку суду, у т. ч. шляхом впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме прокурором у кримінальному провадженні №12015130370000692 - старшим прокурором прокуратури м. Сєвєродонецька Луганської області ОСОБА_5 , чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України» (т. 1 а. с. 56-66).
1.4. 15.03.2016 Сєвєродонецький міський суд Луганської області постановив ухвалу по справі №428/2379/16-к, якою вищезазначені обвинувальний акт повернув прокурору, а угоду повернув сторонам кримінального провадження №52016000000000042 (т. 1 а. с. 69-71).
1.5. 04.04.2016 до Апеляційного суду Луганської області надійшла апеляційна скарга прокурора на вищезазначену ухвалу (т. 1 а. с. 74-113).
1.6. 19.04.2016 колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області постановила ухвалу, якою апеляційну скаргу прокурора задовольнила, скасувавши оскаржувану ухвалу, та направила обвинувальний акт щодо ОСОБА_1 Сєвєродонецькому міському суду Луганської області для нового розгляду, починаючи зі стадії підготовчого засідання у іншому складі суду (т. 1 а. с. 123-125).
1.7. 02.06.2016, 03.06.2016 та 01.07.2016 колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області постановила ухвали, у відповідності до яких подання голови Сєвєродонецького міського суду Луганської області задоволено - обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52016000000000042 за обвинуваченням ОСОБА_1 направлено на розгляд у Білокуракинський районний суд Луганської області (т. 1 а. с. 148-149, 198).
1.8. 14.06.2016 вищезазначений обвинувальний акт надійшов до Білокуракинського районного суду Луганської області з присвоєнням після його отримання судовій справі №409/1465/16-к (т. 1 а. с. 158-162).
1.9. 27.07.2016 Білокуракинський районний суд Луганської області постановив вирок у справі №409/1465/16-к, яким на підставі угоди з прокурором засудив за ч. 2 ст. 369-2 КК ОСОБА_1 , призначивши йому узгоджене сторонами покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн. (т. 1 а. с. 249-252).
1.10. Не погодившись із таким вироком його в апеляційному порядку оскаржили ОСОБА_6 і ОСОБА_4 (т. 1 а. с. 261-269, 294-297)
1.11. 31.08.2016 Апеляційний суд Луганської області постановив ухвалу, якою повернув апеляційну скаргу ОСОБА_6 на вищевказаний вирок (т. 1 а. с. 280-281).
1.12. 08.09.2016 Апеляційний суд Луганської області постановив ухвалу, якою повернув апеляційну скаргу ОСОБА_4 на вищевказаний вирок (т. 1 а. с. 323-324).
1.13. 08.11.2016 ОСОБА_1 на виконання вищевказаного вироку сплатив штраф у розмірі 25 500 грн. (т. 1 а. с. 335-337).
1.14. Не погодившись із вищевказаними ухвалами апеляційного суду їх в касаційному порядку оскаржили ОСОБА_6 і ОСОБА_4 (т. 2 а. с. 1-7, 32-35).
1.15. Касаційні скарги ОСОБА_6 і ОСОБА_4 колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ задовольнили, скасувавши ухвалами від 27.06.2017 оскаржуване рішення та призначивши новий їх розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому в зазначеній ухвалі при розгляді скарги ОСОБА_4 суд дійшов висновку, що «Як убачається з вироку щодо ОСОБА_1 , у цьому рішенні суд першої інстанції встановив факт одержання неправомірної вигоди суддею Сєвєродонецького міського суду Луганської області, яка 23 жовтня 2015 року ухвалила вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Зазначені відомості навіть за відсутності прізвища судді дають змогу ідентифікувати її особу, адже відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України від 22 грудня 2005 року № 3262-IV «Про доступ до судових рішень» усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню. Крім того, вищезазначені висновки суду, викладені у вироку щодо ОСОБА_1 , по суті є констатацією винуватості судді у вчиненні суспільно небезпечних діянь, хоча стосовно неї судовий розгляд не проводився». А в ухвалі, яка стосувалася розгляду скарги ОСОБА_6 суд дійшов висновку, що «Як убачається з вироку щодо ОСОБА_1 , у цьому рішенні суд першої інстанції визнав установленим факт одержання неправомірної вигоди заступником прокурора м. Сєвєродонецька Луганської області. Зазначені відомості навіть за відсутності прізвища прокурора дають змогу ідентифікувати його особу, адже він обіймає публічну посаду та данні про нього наявні у відкритих джерелах інформації. Крім того, вищезазначені твердження суду, викладені у вироку щодо ОСОБА_1 , по суті є констатацією винуватості прокурора у вчиненні суспільно небезпечних діянь, хоча стосовно нього судовий розгляд не проводився» (т. 2 а. с. 29-30, 63-65).
1.16. 31.10.2017 колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ постановила ухвали, якими задовольнила подання Апеляційного суду Луганської області - направила до Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження №52016000000000042 щодо ОСОБА_1 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 369-2 КК (т. 2 а. с. 212-214).
1.17. 02.04.2018 колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області постановила ухвалу, якою апеляційні скарги ОСОБА_6 і ОСОБА_4 задовольнила частково, змінивши вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 27.07.2016, виключивши з мотивувальної частини вироку вказівку про «тимчасового виконуючого обов`язки прокурора м. Сєвєродонецька Луганської області, особи, щодо якої матеріали розслідуються в окремому провадженні», замінивши на вказівку про «іншу особу-1, матеріали щодо якої розслідуються в окремому провадженні», та вказівку про «суддю Сєвєродонецького міського суду Луганської області, особу, щодо якої матеріали розслідуються в окремому провадженні», замінивши на вказівку про «іншу особу-2, матеріали щодо якої розслідуються в окремому провадженні». У решті вирок суду першої інстанції було залишено без змін (т. 3 а. с. 122-131).
1.18. Не погодившись із вищевказаною ухвалою апеляційного суду її в касаційному порядку оскаржила ОСОБА_4 (т. 3 а. с. 138-143).
1.19. 16.05.2019 Касаційний кримінальний суд Верховного Суду своєю постановою задовольнив касаційну скаргу ОСОБА_4 , скасував ухвалу від 02.04.2018 та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В цій постанові суд дійшов висновку, що «Змінивши вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 27 липня 2016 року щодо ОСОБА_1 шляхом виключення з мотивувальної частини вказівки про посаду ОСОБА_4 , суд апеляційної інстанції у мотивувальній частині ухвали навів ті самі обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, у тому числі щодо ухвалення обвинувального вироку від 23 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_2 . Тобто, у порушення вимог ст. 439 ч. 2 КПК України суд апеляційної інстанції не виконав вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, та, постановляючи оскаржувану ухвалу, допустив суперечності у своїх висновках щодо порушення принципу презумпції невинуватості. Крім того, у порушення вимог ст. 419 КПК України суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей на доводи апеляційних скарг про те, що умови угоди порушують права, свободи та інтереси інших осіб, суперечать принципам верховенству права, законності, презумпції невинуватості та в ухвалі не зазначив підстав, з яких їх визнано необґрунтованими» (т. 3 а. с. 206-208).
1.20. 01.10.2019 Донецький апеляційний суд постановив ухвалу, якою кримінальне провадження для розгляду по суті направив до Вищого антикорупційного суду, яке 18.10.2019 надійшло за належністю до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (т. 3 а. с. 250-252; т. 4 а. с. 9).
1.21. 17.12.2019 колегія у складі трьох суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду звернулася з поданням до колегія у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду щодо вирішення питання про направлення кримінального провадження №52016000000000042 за апеляційними скаргами ОСОБА_6 і ОСОБА_4 на вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 27.07.2016 відносно обвинуваченого за ч. 2 ст. 369-2 КК ОСОБА_1 з Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду до іншого апеляційного суду за підсудністю (т. 4 а. с. 163-167).
1.22. 23.01.2020колегія у складі п`яти суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою залишила без задоволення вищезазначене подання про направлення кримінального провадження №52016000000000042 з Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду до іншого апеляційного суду за підсудністю (т. 5 а. с. 2-6).
1.23. 17.03.2020 Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду постановила ухвалу, якою апеляційні скарги ОСОБА_6 і ОСОБА_4 задоволено частково - вирок Білокуракинського районного суду Луганської області у справі №409/1465/16-к скасовано і матеріали провадження направлено до Вищого антикорупційного суду для проведення судового провадження у загальному порядку згідно п. 1 ч. 2 ст. 407 КПК. При цьому колегія суддів дійшла висновку, що «прийшовши до висновку про відповідність угоди вимогам закону, суд першої інстанції ухвалив вирок, яким вирішив питання щодо правомірності дій інших осіб, зокрема судді Сєверодонецького міського суду Луганської області та тимчасового виконувача обов`язків прокурора м. Сєверодонецька Луганської області, встановивши преюдиційні факти щодо них» (т. 5 а. с. 92-96).
1.24. Згідно з даними протоколу автоматизованого розподілу справу 26.03.2020 отримано Вищим антикорупційним судом для розгляду (т. 6 а. с. 5).
1.25. Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 26.03.2020 призначене підготовче судове засідання на 27.05.2020 (т. 6 а. с. 7).
1.26. Повістками від 26.03.2020 повідомлено ОСОБА_1 та його захисника про судове засідання, призначене на 27.05.2020 (т. 6 а. с. 10-11).
1.27. 27.05.2020 ОСОБА_1 та його захисника Шурхна К. А. було ознайомлено під розписку з пам`ятками про права та обов`язки, де, серед іншого, зазначено право на ознайомлення з матеріалами справи (т. 6 а. с. 61-64, 102-105). Під час зазначеного судового засідання захисник заявив клопотання про відкладення засідання для надання часу йому ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, але в задоволенні клопотання Шурхну К. А. колегією суддів було відмовлено.
1.28. 10.06.2020 з метою уточнення угоди від 15.03.2016 прокурор Кравченко М. М., з однієї сторони, та обвинувачений ОСОБА_1 за участі захисника Шурхна К. А. підписали зміни до угоду про визнання винуватості у кримінальному провадженні №52016000000000042. Зокрема, п. 2 «Формулювання обвинувачення та його правова кваліфікація з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність», п. 3 «Істотні для кримінального провадження обставини», п. 4 «Обов`язки обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою» викладені у редакції, у змісті якої відсутнє посилання на імена та посади інших осіб, а також обставини, ознайомлення з якими б дозволяло ідентифікувати прокурора та суддю, а також встановити певні факти, які б щодо них мали преюдиційне значення (т. 6 а. с. 112-114).
1.29. 12.06.2020 колегія суддів Вищого антикорупційного суду ухвалила вирок, яким затвердила вищевказану угоду зі змінами від 10.06.2020 (т. 6 а. с. 146-150).
1.30. Не погодившись із вищевказаним вироком його в апеляційному порядку оскаржили ОСОБА_6 , ОСОБА_1 , захисник ОСОБА_1 - адвокат Шурхно К. А. і ОСОБА_4. (т. 6 а. с. 188-192, 239-241, 243-245; т. 7 а. с. 1-23).
1.31. 17.07.2020 вищевказані апеляційні скарги разом з матеріалами апеляційного провадження надійшли до Апеляційної палати Вищого антикорупційного судуі для їх розгляду автоматизованою системою документообігу суду було визначено склад колегії по провадженню №11-кп/991/43/20: головуюча суддя Чорненька Д. С., судді Калугіна І. О., Глотов М. С. (т. 7 а. с. 42).
1.32. 20.07.2020 колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановлено ухвалу, якою відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 , його захисника Шурхна К. А., інших осіб, свободи та інтереси яких зачіпаються вироком - ОСОБА_6 , ОСОБА_4 (т. 7 а. с. 59).
1.33. 28.07.2020 колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановлено ухвалу, якою закінчено підготовку та призначено розгляд провадження за вищезазначеними апеляційними скаргами (т. 7 а. с. 61).
1.34. 29.09.2020 ОСОБА_1 надав до Апеляційної палати Вищого антикорупційного судудоповнення до своєї апеляційної скарги (т. 7 а. с. 220-225).
II. Позиція щодо прийнятого рішення та її обґрунтування.
2.1. Із ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07.10.2020 в частині часткового задоволення апеляційних скарг і скасування вироку Вищого антикорупційного суду від 12.06.2020 у справі №409/1465/16-к, яким затверджено угоду не можу погодитися.
2.2. Більшість колегії суддів, на мою думку, помилково розглянула по суті апеляційні скарги інших осіб ( ОСОБА_6 і ОСОБА_4 ), що стало наслідком висновку про їх віднесення до тих осіб, прав, свобод та інтересів яких стосується оскаржуваний вирок.
2.2.1. Оскільки, насправді оскаржуваний вирок жодним чином не зачіпає їх прав, свобод та інтересів, що підтверджується таким:
(1) зазначення в угоді, яку 15.03.2016 уклали прокурор із обвинуваченим за участі захисника (див. п. 1.3. цієї окремої думки), та на підставі якої 27.07.2016 Білокуракинський районний суд Луганської області постановив обвинувальний вирок відносно ОСОБА_1 (див. п. 1.9. цієї окремої думки) прізвищ і посад осіб у сукупності з обставинами вчинення кримінального правопорушення, дозволяло будь-кому ідентифікувати відповідних людей, та констатувати винуватість третьої особи, яка не була стороною цієї угоди, у вчиненні кримінального правопорушення (див. п. 1.15. і п. 1.19. цієї окремої думки);
(2) у зв`язку з можливістю ідентифікації будь-ким осіб, які не були стороною угоди від 15.03.2016, з одночасною констатацією в ній та відповідно у вироку за нею винуватості у вчиненні кримінального правопорушення однієї з таких осіб, яка не була стороною даної угоди і не приймала участі в судовому розгляді, суди касаційної інстанції дійшли висновку про наявність у таких осіб права на оскарження в апеляційному порядку вироку від 27.07.2016 (див. п. 1.15. і п. 1.19. цієї окремої думки);
(3) вирішення Білокуракинським районним судом Луганської області у вироку від 27.07.2016 питання щодо правомірності дій судді Сєверодонецького міського суду Луганської області та тимчасового виконувача обов`язків прокурора м. Сєверодонецька Луганської області, а також встановлення преюдиційних фактів щодо них стало підставою для скасування відповідного вироку Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду і направлення матеріалів провадження до Вищого антикорупційного суду для розгляду (див. п. 1.23. цієї окремої думки);
(4) внесення 10.06.2020 змін до угоди від 15.03.2016 у кримінальному провадженні №52016000000000042 призвело до виключення з такої угоди та, як наслідок, відсутності й у вироку Вищого антикорупційного суду від 12.06.2020 (див. п. 1.23. і п. 1.28. цієї окремої думки) будь-яких відомостей, у т. ч. прізвищ і посад осіб, наявність яких у сукупності з обставинами вчинення кримінального правопорушення, дозволяла б будь-кому ідентифікувати відповідних людей, та констатувати винуватість третіх осіб, які не були стороною зазначеної угоди, чи їх співучасть у вчиненні кримінального правопорушення;
(5) згідно з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним ним у постанові від 03.03.2016 у справі №5-347кс15, «при вирішенні питання, чи є підстави для оскарження рішення суду першої інстанції до суду вищого рівня певною особою у вказаній категорії справ, ключовим є з`ясування, чи насправді це рішення стосується інтересів особи тією мірою, що надає їй, згідно із частиною 2 статті 24 КПК, право оскарження» та «особа, яка хоч і не була визнана учасником кримінального провадження, але в судовому рішенні констатувалася її співучасть у вчиненому злочині, або таку особу є можливість ідентифікувати, вправі захищати свої права, свободи та інтереси, яких стосується вирок у даному провадженні, шляхом звернення до апеляційної інстанції з його оскарженням»;
(6) згідно з постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18.05.2020 у справі №639/2837/19 по провадженню №51-5394кмо19 «Об`єднана палата наголошує на тому, що дані про осіб, які містяться у процесуальних документах, складених слідчим або прокурором (обвинувальному акті, повідомленні про підозру, тощо) у даному чи іншому кримінальному провадженні, не можуть слугувати підставою для визнання вироку на підставі угоди про визнання винуватості однієї особи таким, що стосується прав, свобод та інтересів інших осіб. Ці процесуальні документи, на відміну від вироку суду, містять твердження сторони обвинувачення про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК), з викладенням обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у відповідності з вимогами ст. ст. 91, 92, 277, 291 КПК»;
(7) у зв`язку з відсутністю в оскаржуваному вироку від 12.06.2020 будь-яких відомостей, які, на мою думку, дозволяли б будь-якій особі ідентифікувати ОСОБА_6 і ОСОБА_4 та констатували винуватість будь-кого з них чи їх співучасть у вчиненні кримінального правопорушення, права на оскарження вказаного вироку Вищого антикорупційного суду вони не мають, що підтверджує позиція Верховного Суду, висловлена в ухвалі від 18.08.2020 у справі №991/3382/20 по провадженню №51-3802ск20, згідно якої: «Відповідно до ч. 4 ст. 475 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) вирок на підставі угоди може бути оскаржений у порядку, передбаченому цим Кодексом та на підставах, передбачених ст. 394 КПК. Так, згідно з ч. 4 ст. 394 КПК вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржено: 1) обвинуваченим, його захисником, законним представником виключно на підставах: призначення судом покарання, суворішого, ніж узгоджене сторонами угоди; ухвалення вироку без його згоди на призначення покарання; невиконання судом вимог, установлених частинами 4, 6, 7 ст. 474 цього Кодексу, в тому числі не роз`яснення йому наслідків укладання угоди; 2) прокурором виключно на підставах: призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з ч. 4 ст. 469 цього Кодексу угоди не може бути укладено. Тобто, положеннями вказаних норм кримінального процесуального закону встановлено підстави оскарження вироку суду, яким затверджено угоду про визнання винуватості та вичерпний перелік осіб, які можуть звернутися з апеляційною скаргою на вказаний вирок. Однак, виходячи зі змісту положень Конституції України, статей 7, 24 та 394 КПК у їх взаємозв`язку, особа, яка не була учасником кримінального провадження, має право на апеляційне оскарження вироку на підставі угоди за умови, що це рішення стосується її прав, свобод та інтересів. Цей підхід підтверджено постановою Верховного Суду України від 3 березня 2016 року (справа № 5-347кс15), де зазначено: «… відсутність «інших осіб» у вичерпному переліку суб`єктів оскарження, передбаченому статтею 394 КПК, за умови, що судове рішення стосується їх прав, свобод та інтересів, не є перешкодою у доступі до правосуддя та звернення до суду вищої інстанції, що передбачено частиною другою статті 24 цього Кодексу». Разом з цим, при застосуванні такої правової позиції у цій справі ключовим є питання, чи стосується оскаржений вирок інтересів ОСОБА_1 тією мірою, щоб надати останньому згідно з ч. 2 ст. 24 КПК право оскаржити його до вищих судових інстанцій» та «апеляційний суд, перевіривши апеляційну скаргу ОСОБА_1, дійшов до вірного висновку, що зазначений апелянт не відноситься до тих осіб, яким із чітко визначених законом підстав надано право оскаржувати вирок щодо ОСОБА_2, ухвалений на підставі угоди про визнання винуватості, оскільки у вироку суду першої інстанції немає жодної згадки про ОСОБА_1 чи будь-якої іншої інформації, яка би дозволила його ідентифікувати. Крім того, ОСОБА_1 не є учасником вказаного кримінального провадження. Будь-які питання щодо його прав та обов`язків при ухваленні вироку судом також не вирішувалися. Вирок стосується виключно прав, свобод та інтересів засудженого ОСОБА_2».
2.2.2. У випадку, коли під час розгляду апеляційної скарги колегія суддів встановлює, що особа, за апеляційною скаргою якої здійснюється таке провадження, не наділена правом на оскарження вироку, яким затверджено угоду, вона повинна постановити ухвалу про закриття апеляційного провадження за такою скаргою. Про це Верховний Суд в постанові від 13.11.2018 у справі №646/6627/17 по провадженню №51-7004 км 18 зазначив наступним чином: «встановивши на стадії апеляційного розгляду, що вирок на підставі угоди прокурором оскаржено виключно з підстав, з яких він не може бути оскарженим згідно з положеннями ст. 394 КПК, апеляційній суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність закриття апеляційного провадження. І хоча випадків закриття апеляційного провадження з цих підстав у ст. 403 КПК не передбачено, однак за своїм змістом таке рішення не суперечить загальним засадам кримінального провадження та не виходить за межі передбачених у ст. 407 КПК повноважень апеляційного суду за наслідками апеляційного розгляду. Крім того, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, в тому числі у справі «Мельник проти України», право доступу до суду не є абсолютним, воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями… Таким чином, оскільки при зверненні до апеляційного суду з апеляційною скаргою приписів ч. 4 ст. 394 КПК прокурор не дотримався, проведення апеляційним судом розгляду апеляційної скарги по суті, на думку колегії, суперечило б вимогам законності та не було б пропорційним цілям, які можливо досягнути в результаті такого розгляду».
2.2.3. Тому, на мою думку, колегія суддів повинна була постановити ухвалу про закриття апеляційного провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_6 і ОСОБА_4 , не надаючи жодної оцінки у т. ч. доводам про: (1) необхідність розгляду справи за обвинуваченням ОСОБА_1 в загальному порядку, а не в особливому порядку, передбаченому главою 35 КПК (кримінальне провадження на підставі угод); (2) можливість/неможливість внесення змін до угоди; (3) правильність/неправильність кваліфікації судом дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 369-2 КК.
2.3. Крім того, більшість колегії суддів при перегляді оскаржуваного рішення, на мою думку, надала оцінку доводам апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Шурхна К. А., які не стосувалися тих підстав з яких вирок суду на підставі угоди може бути оскаржений.
2.3.1. Адже, розглядаючи справу за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника на вирок, постановлений на підставі угоди, апеляційний суд повинен надати оцінку лише тим їх доводам, які можуть свідчити про: (1) наявність підстав, передбачених п. 1 ч. 4 ст. 394 КПК, з яких вирок на підставі угоди в апеляційному порядку може бути оскаржений; (2) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції (ст. 412 КПК).
2.3.2. Зокрема, на користь вказаного висновку свідчать положення п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК у їх взаємозв`язку із положеннями ч. 4 ст. 394 КПК, а також такі позиції/висновки, викладені в:
(1) постанові Верховного Суду від 19.09.2019 у справі №415/2719/17 по провадженню №51-546км18, в якій вказано, що «Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно до ч. 4 ст. 475 КПК вирок на підставі угоди може бути оскаржено у порядку, передбаченому цим Кодексом, на підставах, передбачених ст. 394 цього Кодексу. Частиною 4 ст. 394 КПК встановлено вичерпні підстави та перелік осіб, які можуть оскаржити в апеляційному порядку вирок суду на підставі угоди про визнання винуватості»;
(2) ухвалі Колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.10.2015 у справі №5-5712ск15, згідно якої: «Як слушно зазначено в ухвалі апеляційного суду, виходячи з системного аналізу статей кримінального процесуального закону можливо зробити висновок, що законодавець виходить першочергово як з дотримання прав обвинуваченого у разі укладення такої угоди, так і з обов`язків прокурора щодо дотримання ним при здійсненні процесуальної діяльності загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК, при цьому убезпечивши обвинуваченого від судової помилки при вирішенні цього питання шляхом надання можливості саме обвинуваченому, відповідно до вимог п. 1 ч. 4 ст. 394 КПК, оскаржувати вирок суду першої інстанції на підставі угоди про визнання винуватості з підстав невиконання судом вимог, встановлених частинами четвертою, шостою, сьомою ст. 474 цього Кодексу, в тому числі не роз`яснення йому наслідків укладення угоди. Апеляційний суд, зваживши на те, що між прокурором та обвинуваченим хоча й була укладена угода про визнання винуватості, яка затверджена судом з винесенням обвинувального вироку за відсутності захисника, тобто з порушенням п. 9 ч. 2 ст. 52 КПК, однак, з урахуванням того, що сам обвинувачений вирок суду не оскаржував, обґрунтовано відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора на підставі ч. 4 ст. 399 КПК, оскільки судове рішення було оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскаржене згідно з положеннями ст. 394 КПК»;
(3) постанові Верховного Суду від 13.11.2018 у справі №646/6627/17 по провадженню №51-7004 км 18, у відповідності до якої «Згідно з ч. 4 ст. 394 КПК вирок суду першої інстанції на підставі угоди про визнання винуватості може бути оскаржений в апеляційному порядку прокурором виключно з підстав: призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з ч. 4 ст. 469 КПК угода не може бути укладена. Відповідно з інших підстав такий вирок оскарженню прокурором не підлягає» та «встановивши на стадії апеляційного розгляду, що вирок на підставі угоди прокурором оскаржено виключно з підстав, з яких він не може бути оскарженим згідно з положеннями ст. 394 КПК, апеляційній суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність закриття апеляційного провадження».
2.3.3. При цьому можливість виходу за вказані межі заперечується, про що свідчить зміст ухвалиВерховного Суду від 10.07.2018 у справі №357/15988/17 (по провадженню №51-7257ск18), в якій зазначено, що «прокурор у своїй апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку Білоцерковського міськрайонного суду Київської області від 1 лютого 2018 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Однак, з цієї підстави, з огляду на положення п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК, вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості не може бути оскаржено прокурором».
2.3.4. Поруч з наведеним, ч. 1 ст. 404 КПК передбачає, що «суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги». Але, водночас, у відповідності до п. 30 рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), заява №49684/99, від 27.09.2001, Європейський Суд з прав людини «…Незважаючи на те, що п. 1 ст. 6 Конвенції прав людини зобов`язує суди мотивувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент…».
2.3.5. Отже, вважаю, що колегія суддів у відповідній частині, щоб не виходити за межі апеляційного перегляду, не повинна була надавати оцінки доводам апеляційних скарг ОСОБА_1 та його захисника Шурхна К. А. щодо: (1) неправильності викладу в оскаржуваному вироку фактичних обставин; (2) необхідності звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання у зв`язку з амністією.
2.4. Також більшість колегії суддів зробила, на мою думку, не правильний висновок про те, що відмова судом першої інстанції захиснику Шурхну К. А. 27.05.2020 в задоволенні клопотання про відкладення засідання для надання часу йому ознайомитися з матеріалами кримінального провадження є порушенням права на захист, що дало привід апеляційному суду вважати укладення угоди не добровільним.
2.4.1. При постановленні оскаржуваного вироку права ОСОБА_1 на захист, на мою думку, не були порушені, а укладення угоди було добровільним.
2.4.2. Оскільки обвинувачений та інший його захисник, який був присутній при підписанні угоди 15.03.2016, та її підписав були ознайомлені з матеріалами досудового розслідування. І вони цього не оспорювали. В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 не зазначав, що порушено його право на захист, а про це у своїй скарзі вказував лише його захисник Шурхно К. А.
2.4.3. Проте, захисник Шурхно К. А. не надав апеляційному суду жодних доказів, які б доводили про наявність у нього перешкод у період надходження справи до Вищого антикорупційного суду 26.03.2020 і до дати ухвалення вироку 12.06.2020 ознайомитися з матеріалами кримінального провадження. Зокрема, захисник не надав доказів, що він звертався з клопотанням до прокурора про надання матеріалів досудового розслідування за обвинуваченням ОСОБА_1 для ознайомлення.
2.4.4. Також у матеріалах судового провадження відсутні докази, які б свідчили, що Шурхно К. А. був позбавлений можливості ознайомлюватися з матеріалами судового провадження та досудового розслідування в період з 27.05.2020 по 12.06.2020, в т. ч. до підписання ним 10.06.2020 змін до угоди від 15.03.2016.
2.4.5. Окремо вважаю за необхідне зауважити і те, що стороною захисту не доведено наявність примусу з боку органів досудового розслідування, прокурора чи суду першої інстанції, щоб свідчило, що Шурхно К. А. чи його підзахисний ОСОБА_1 були примушені підписувати зміни від 10.06.2020 до угоди від 15.03.2016, а отже те, що її укладення було не добровільним. Адже, вони не оскаржували те, що їх хтось примусив підписувати угоду чи зміни до неї. Натомість, в матеріалах судового провадження містяться угода і зміни до неї, які підписані обвинувачений та його захисниками (див. п. 1.3. і п. 1.28. цієї окремої думки).
2.4.6. Тож, на моє переконання, колегія суддів у відповідній частині повинна була дійти висновку, що право обвинуваченого ОСОБА_1 на захист не було порушено, і укладення угоди зі змінами до неї від 10.06.2020 було добровільним.
2.5. З урахуванням наведеного, вважаю, що колегія суддів повинна була прийняти рішення, яким апеляційні скарги ОСОБА_1 та його захисника Шурхна К. А. залишити без задоволення, а вирок колегії суддів Вищого антикорупційного суду від 12.06.2020 без змін.
Суддя М. С. Глотов