Документ № 92107258

справа № 991/7772/20

провадження №11-сс/991/815/20

слідчий суддя: Саландяк О.Я.

доповідач: Чорна В.В.

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2020 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді Чорної В.В.,

суддів Никифорова А.С., Павлишина О.Ф.,

при секретарі судового засідання Гецко І.В.,

за участі:

особи, якою подано апеляційну скаргу - захисника Бірюч О.В.,

підозрюваного ОСОБА_1 ,

прокурора Перова А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Бірюч Олени Володимирівни - захисника ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , народного депутата України IX скликання, підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369 КК України у кримінальному провадженні № 42020000000001458 від 06.08.2020 р., на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.09.2020 р. про застосування запобіжного заходу, -

ВСТАНОВИЛА:

1.Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги.

До Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга, яка ухвалою від 28.09.2020 р. призначена до розгляду (т. 3 а.с. 18).

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.09.2020 р. задоволено клопотання детектива Четвертого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України Бірюкова Р.Г., погоджене Генеральним прокурором у кримінальному провадженні № 42020000000001458 від 06.08.2020 р., та застосовано до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 09 листопада 2020 року, в межах строку досудового розслідування, та визначено заставу в розмірі 1428 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 3 001 656 грн., з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: прибувати до детектива, в провадженні якого перебуватиме кримінальне провадження, прокурора та суду за першим викликом; не відлучатись із міста Києва без дозволу детектива, прокурора або суду; повідомляти детектива, прокурора та суд про зміну свого місця проживання та роботи; утримуватися від спілкування з підозрюваним ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; здати на зберігання до відповідного територіального підрозділу Державної міграційної служби України свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України; носити електронний засіб контролю.

Захисник Бірюч О.В. в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою у задоволенні клопотання сторони обвинувачення відмовити повністю, через невідповідність висновків слідчого судді, викладеним в оскаржуваній ухвалі, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду. Посилається на безпідставність висновків слідчого судді щодо наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369 України. Вважає, що зазначене кримінальне провадження ґрунтується на матеріалах оперативно-розшукової справи, яка містить всі ознаки «поліцейської провокації», що від початку заведення не стосувалась народного депутата України. Зокрема, вказує на те, що НАБУ в особі агента ОСОБА_3 вчинило провокацію ОСОБА_2 , направлену на отримання ним неправомірної вигоди, у період відсутності народного депутата ОСОБА_1 в Україні. Зазначає, що в ході досудового розслідування не вилучений предмет неправомірної вигоди, а також до клопотання не надано жодних доказів підбурення ОСОБА_1 агента НАБУ ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди членам Комітету Верховної Ради України за внесення конкретних змін до законопроекту «Про управління відходами». Стверджує, що кримінальна відповідальність особи за підбурення до вчинення кримінального правопорушення, яке фактично не відбулось, наставати не може. Крім того, звертає увагу на те, що долучені до клопотання протоколи негласних слідчих (розшукових) дій не містять документів щодо надання дозволу суду на проведення таких дій, та клопотань про їх проведення, погоджених Генеральним прокурором. Також, вважає, що у сторони обвинувачення не було процесуальних підстав здійснювати заходи оперативно-розшукової діяльності та отримувати відомості, речі або документи, які мають значення для досудового розслідування. Поряд із зазначеним, в апеляції також оскаржуються висновки слідчого судді щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, які стали підставою для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Зокрема, як зазначає захисник, при наданні оцінки наявності ризику переховування підозрюваного слідчим суддею не враховано, що її підзахисний має постійне місце проживання у м. Києві, на його утриманні знаходяться двоє неповнолітніх дітей та батьки похилого віку, які потребують догляду. Крім того, на даний час проведені обшуки у будинках за місцем мешкання ОСОБА_1 та його батьків, під час яких були вилучені речі та документи, в тому числі технічні засоби, що, на думку захисника, спростовує висновок слідчого судді про наявність ризику знищення підозрюваним речей або документів, які мають значення для кримінального провадження. Належним чином не мотивованими захисник вважає і ризики впливу підозрюваного на свідків або перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином. На її думку, такі ризики засновані виключно на припущеннях сторони обвинувачення, як і ризик вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення. Також, захисник зауважує, що слідчим суддею при вирішенні питання щодо можливості обрання більш м`якого запобіжного заходу належним чином не досліджені доводи сторони захисту щодо стану здоров`я підозрюваного.

2.Узагальнений виклад позицій учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні захисник Бірюч О.В. підтримала подану нею апеляційну скаргу та доповнення до неї, просила задовольнити свої вимоги, посилаючись на обставини, викладені у скарзі.

Підозрюваний ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу, подану захисником Бірюч О.В., просив її задовольнити в повному обсязі.

Прокурор у кримінальному провадженні Перов А.В. заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржувану ухвалу без змін, посилаючись на те, що слідчим суддею дана належна оцінка наявності обґрунтованої підозри у кримінальному провадженні, а запобіжний захід обрано з урахуванням ризиків та обставин інкримінованого підозрюваному кримінального правопорушення.

3. Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.

3.1 Короткий зміст та мотиви клопотання про застосування запобіжного заходу.

До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання детектива НАБУ Бірюкова Р.Г., погоджене Генеральним прокурором, про застосування до підозрюваного ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави у розмірі 3092 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 6 499 384 грн., та з покладенням на підозрюваного у разі внесення застави обов`язків, визначених п.п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК України.

З клопотання вбачається, що НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42020000000001458 від 06.08.2020 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 369 КК України.

Відомості про зазначені кримінальні правопорушення внесені до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань Генеральним прокурором України в порядку ст. 214, ч. 1 ст. 482-2 КПК України, як такі, що можуть свідчити про їх вчинення народним депутатом України.

16 вересня 2020 року у даному кримінальному провадженні Генеральним прокурором складено письмове повідомлення про підозру народному депутату України IX скликання ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369 КК України, тобто в одержанні службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, а також у вчиненні підбурення до надання службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням службового становища, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Зазначене письмове повідомлення про підозру в той же день за дорученням Генерального прокурора вручене народному депутату України IX скликання ОСОБА_1 прокурором четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Перовим А.В. в порядку ч. 2 ст. 481 КПК України.

За версією органу досудового розслідування, ОСОБА_1 , будучи народним депутатом України IX скликання, членом Комітету Верховної Ради України з питань енергетики та житлово-комунальних послуг, Головою підкомітету з питань поводження з побутовими відходами Верховної Ради України, 07 серпня 2020 року при пособництві ОСОБА_2 отримав у якості неправомірної вигоди від ОСОБА_3 грошові кошти у розмірі 13 (тринадцять) тисяч доларів США (що за курсом Національного банку України станом на момент надання неправомірної вигоди складає 359 830, 09 грн., що у двісті і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є великим розміром) за вчинення дій з використанням свого службового становища, а саме: за подання ним 03.08.2020 року законодавчих ініціатив до проекту Закону України «Про управління відходами» (№ 2207-1-д від 04.06.2020 р.), які стосуються надання підприємствам, що здійснюють утилізацію сміття, «зеленого тарифу» на продаж електроенергії, та іншого нормативного регулювання діяльності підприємства, попередньо отриманими ним у паперовому та електронному вигляді від ОСОБА_3 , згідно з досягнутими між ними 27 липня 2020 року домовленостями. Крім того, повторно 20.08.2020 року ОСОБА_1 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 , підбурили ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди службовим особам, які займають особливо відповідальне становище, використовуючи метафоричну лексику, повідомили останньому про необхідність передати народним депутатам України - членам Комітету Верховної Ради України з питань екологічної політики та природокористування грошові кошти у розмірі 200 000 доларів США за прийняття позитивного рішення щодо внесення до проекту Закону України «Про управління відходами» (№ 2207-1-д від 04.06.2020 р.) пропозицій, поданих 03.08.2020 року ОСОБА_1 , згідно з досягнутими з ОСОБА_4 27 липня 2020 року домовленостями.

В обґрунтування необхідності застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою детектив у клопотанні зазначив про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме: ризику переховування від органів досудового розслідування та суду; ризику знищення, приховання або спотворення речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; ризику незаконного впливу на інших підозрюваних та свідків у цьому ж кримінальному провадженні; ризику перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; ризику вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення.

3.2 Мотиви слідчого судді.

Приймаючи рішення про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчим суддею надана оцінка наявності обґрунтованої підозри, існуванню ризиків та іншим обставинам, які враховуються в порядку ст. 194 КПК України.

Так, за результатами дослідження наданих стороною обвинувачення доказів, слідчий суддя дійшла висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369 КК України.

З ухвали слідує, що надані стороною обвинувачення матеріали містять докази, які формують у слідчого судді внутрішнє переконання про наявність в діях ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, за наявності ознак наступних елементів складу злочину в їх сукупності, а саме: предмета злочину у вигляді неправомірної вигоди у розмірі 13 тисяч доларів США (або 359 830 грн., що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян), тобто у великому розмірі; одержання такої неправомірної вигоди через пособника злочину ОСОБА_2 за вчинення дій з використанням свого службового становища - внесення пропозицій до проекту Закону України «Про управління відходами»; наявності прямого умислу на вчинення таких дій, який охоплювався усвідомлення того, що ОСОБА_3 сприймає свою поведінку як надання неправомірної вигоди; а також наявності спеціального суб`єкту злочину, враховуючи те, що ОСОБА_1 є народним депутатом України IX скликання.

Крім того, в оскаржувані ухвалі зазначено, що матеріали кримінального провадження, досліджені у судовому засіданні, містять докази, які формують у слідчого судді внутрішнє переконання про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 369 КК України, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_1 , а саме: підбурення до надання службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням службового становища, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. Зокрема, як зазначено слідчим суддею, наявні матеріали клопотання містять зафіксовані дані щодо активних дій ОСОБА_1 , які виразились в конкретних репліках та жестах, вчинених ним в завуальованій формі, на адресу ОСОБА_3 , з метою схилити останнього до надання неправомірної вигоди службовим особам, які займають особливо відповідальне становище.

Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння, пов`язані з інкримінованими підозрюваному кримінальними правопорушеннями, слідчим суддею визнано такими, що зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», у зв`язку з чим вони можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази, відповідно до абз. 6 ч. 2 ст. 99 КПК України.

При цьому, зазначено про те, що повна оцінка наявних в матеріалах кримінального провадження відомостей на предмет існування обставин вчинених кримінальних правопорушень на даний час слідчим суддею не може бути надана, оскільки органом досудового розслідування не розсекречено всіх матеріалів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, оперативно-розшукових заходів, проведених під час виконання спеціального завдання ОСОБА_3 .

Крім того, в оскаржуваній ухвалі зазначено, що на даному етапі слідчий суддя не вирішує питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не надає оцінку доказам з точки зору їх допустимості та достатності для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення.

За результатами розгляду клопотання слідчим суддею також знайдено підтвердженими доводи сторони обвинувачення щодо існування ризиків, передбачених статтею 177 КПК України.

Так, висновки про наявність ризику переховування підозрюваного від слідства та суду, серед іншого, обґрунтовано тим, що у випадку встановлення вироком суду вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень йому загрожує покарання у виді позбавлення волі без можливості застосування пільгових інститутів кримінального права. Крім того, було взято до уваги, що ОСОБА_1 останнім часом мешкає окремо від своєї сім`ї, неодноразово перетинав державний кордон, та протягом 2019 року отримав понад 180 тис. грн. доходу, а також має особисті заощадження у розмірі 50 000 доларів США, що свідчить про його можливість залишити територію України та наявність достатніх фінансових ресурсів для забезпечення свого перебування за її межами. Наявність ризику знищення речей, що мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчим суддею мотивовано тим, що існує мінімальна загроза знищення або спотворення грошових коштів, переданих ОСОБА_3 в якості неправомірної вигоди, та зважаючи на використання в ході спілкування з ОСОБА_3 засобів безпосереднього маскування і конспірації. Також, слідчий суддя взяв до уваги дії ОСОБА_1 , який заважав проведенню детективами НАБУ обшуку в автомобілі Lexus LX470, д.н.з НОМЕР_1 , що підтверджено матеріалами клопотання. Можливість незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 є депутатом Верховної Ради України IX скликання, у зв`язку з чим, має велике коло знайомств серед високопосадовців та може впливати на свідків кримінального правопорушення, в тому числі, ще не допитаних, зокрема, на їх намір та можливість давати правдиві, послідовні свідчення в суді. Крім того, встановлені з матеріалів клопотання обставини щодо висловлених ОСОБА_2 в присутності ОСОБА_1 погроз вбивством на адресу ОСОБА_3 , які останній сприйняв як реальні, стали підставою для визнання слідчим суддею ризику перешкоджання з боку підозрюваного кримінальному провадженню іншим чином. Ризик вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення слідчим суддею пов`язаний з тим, що ОСОБА_1 , використовуючи в ході мовлення засоби маскування і конспірації, повідомляв про можливе вчинення ним продовжуваного злочину, пов`язаного з отриманням неправомірної вигоди за прийняття позитивного рішення щодо внесення законодавчих пропозицій до проекту Закону України «Про управління відходами».

Розглядаючи клопотання, слідчий суддя дійшла висновку про те, що більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту не може бути застосований до підозрюваного ОСОБА_1 з огляду на існування ризику знищення речових доказів, які можуть міститися у листуванні в соціальних мережах між підозрюваними, заявником та іншими особами, що могли бути не обізнаними про злочинні наміри підозрюваного, але залучені до механізму вчинення злочину.

За результатами розгляду клопотання слідчим суддею визнано доцільним застосувати до підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням застави, достатньої для забезпечення виконання ним обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України. При цьому, слідчим суддею зазначено, що вік та стан здоров`я підозрюваного, відомості про що досліджувались у закритому судовому засіданні з метою нерозголошення таємниці, що охороняється законом, не виключають можливості тримання його під вартою.

Посилаючись на те, що сторона обвинувачення не обґрунтувала розмір визначеної у клопотанні застави у вигляді 3092 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 6 499 384,00 грн., будь-якими розрахунками чи міркуваннями, достатніми, щоб вони могли бути повністю враховані, однак, погодившись з тим, що застава у межах, визначених п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України, не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, слідчий суддя дійшла висновку про необхідність визначення застави у розмірі 1428 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 3 001 656 грн., який не буде завідомо непомірним, але цілком здатним забезпечити належну процесуальну поведінку останнього.

Крім того, ухвалою слідчого судді на підозрюваного було покладено обов`язки, визначені п.п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК України. Водночас, відмовлено у задоволенні клопотання в частині встановлення заборони спілкування підозрюваного з будь-якими особами щодо обставин, викладених у письмовому повідомленні про підозру (крім своїх захисників, слідчих, прокурорів, слідчого судді (суду), оскільки таке формулювання заборони є невизначеним та таким, що може порушити права підозрюваного.

4. Мотиви суду.

4.1 Обґрунтованість підозри.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо відсутності обґрунтованої підозри, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення.

Частиною 1 ст. 194 КПК України визначено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення.

У зв`язку з тим, що чинними нормами кримінального процесуального законодавства не надано оцінку поняттю «обґрунтована підозра» та не визначено єдиних критеріїв підходу до визначення її наявності у кримінальному провадженні, в оцінці цього питання суд користується практикою Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ, є джерелом права.

Так, у рішеннях «Фокс, Кемпбел і Гартлі проти Сполученого Королівства», «Нечипорук та Йонкало проти України» під обґрунтованою підозрою Європейський суд розуміє існуючі факти або інформацію, яка може переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити кримінальне правопорушення.

Крім того, ЄСПЛ у своїй практиці неодноразово зазначав, що факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення особі.

Отже, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином, та які не повинні бути переконливими в тій мірі, щоб звинуватити особу у його вчиненні, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування.

Таким чином, на початковій стадії розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих стороною обвинувачення доказів тих самих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направленні справи до суду.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали та журналу судового засідання, на підставі наданих стороною обвинувачення матеріалів, які обґрунтовують клопотання, слідчий суддя встановив, що зазначені у клопотанні обставини підозри мають місце і підтверджуються на цьому етапі розслідування достатньою сукупністю доказів, перелік яких міститься у клопотанні детектива НАБУ.

Водночас, оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті, зокрема, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинуватою у вчиненні злочину, слідчим суддею на підставі розумної оцінки сукупності отриманих фактів та обставин визначено лише ймовірну причетність ОСОБА_1 до кримінального правопорушення, пов`язаного з одержанням ним як народним депутатом України, тобто службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище неправомірної вигоди у великому розмірі; а також, пов`язаного з підбуренням особи до надання народним депутатам України, тобто службовим особам, які займають особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення ними дій з використанням службового становища.

Колегія суддів погоджується із фактичними обставинами, встановленими слідчим суддею, зважаючи на те, що стороною обвинувачення до клопотання про застосування запобіжного заходу надані матеріали, якими підтверджено наявність домовленості щодо надання ОСОБА_3 неправомірної вигоди в сумі 13 тисяч доларів США через ОСОБА_2 народному депутату України - Голові підкомітету з питань поводження з побутовими відходами Верховної Ради України ОСОБА_1 за внесення ним до проекту Закону «Про управління відходами» законодавчих пропозицій, що попередньо були надані йому ОСОБА_3 , з метою встановлення пільгових умов господарської діяльності підприємства, інтереси якого за версією ОСОБА_3 він представляв; документально зафіксований факт передачі ОСОБА_3 зазначеної вище неправомірної вигоди ОСОБА_2 ; подання ОСОБА_1 зазначених законодавчих ініціатив до Комітету Верховної Ради України з питань екологічної політики та природокористування з їх подальшою реєстрацією; а також факт зустрічей фігурантів злочину з ОСОБА_3 , під час яких останньому було повідомлено про необхідність передати членам Комітету Верховної Ради України з питань екологічної політики та природокористування неправомірної вигоди у розмірі 200 000 доларів США за прийняття позитивного рішення щодо внесення поданих ОСОБА_1 законодавчих пропозицій до проекту Закону України «Про управління відходами».

Доводи апеляційної скарги про те, що дії НАБУ з викриття інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення мають ознаки «поліцейської провокації» колегія суддів відхиляє з наступних підстав.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року). Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді стосовно того, що наявні матеріали клопотання містять документально зафіксовані обставини, як вказують на те, що саме ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинялись активні дій, направлені на схиляння ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди, який своїми діями не спонукав підозрюваних вчинити корупційне кримінальне правопорушення.

Водночас, колегія суддів зазначає, що зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту «поліцейської провокації» і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів для прийняття відповідного процесуального рішення можливо лише шляхом дослідження всіх матеріалів кримінального провадження, що не здійснює суд на стадії досудового розслідування під час вирішення питання про застосування запобіжного заходу.

Таким чином, на даному етапі провадження не встановлено обставин, які б переконали суд у відсутності підстав для продовження розслідування стосовно підозрюваного ОСОБА_1 , а встановлені в ухвалі слідчого судді обставини з посиланням на матеріали клопотання об`єктивно зв`язують підозрюваного з інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями.

Крім того, колегія суддів не приймає доводи сторони захисту про те, що покладені в основу підозри ОСОБА_1 обставини інкримінованих йому кримінальних правопорушень не знаходять свого підтвердження, оскільки вони стосуються питань винуватості чи невинуватості особи, які наразі не вирішуються судом, та погоджується з оцінкою слідчого судді, що надані стороною обвинувачення матеріали підтверджують, що ОСОБА_1 міг одержати через ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 13 тисяч доларів США та підбурювати ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди в сумі 200 тисяч доларів США іншим народним депутатам України.

Доводи захисника щодо неможливості використання наданих до клопотання протоколів проведення оперативно-розшукових заходів у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи, як доказів на підтвердження обґрунтованості підозри, колегія суддів відхиляє за таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 99 КПК України, до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, в тому числі, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Згідно з п. 2 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються, зокрема, для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.

Пунктом 20 ст. 8 цього Закону визначено, що аудіо-, відеоконтроль особи проводяться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженого з прокурором з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Отже, використання в якості доказів матеріалів, в яких зафіксовано фактичні дані, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», не суперечить положенням кримінального процесуального законодавства.

Під час апеляційного розгляду прокурором повідомлено про отримання органом досудового розслідування дозволу слідчого судді Вищого антикорупційного суду на проведення відповідних оперативно-технічних заходів фіксації обставин особливо тяжкого кримінального правопорушення під час проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій.

При цьому, колегія суддів враховує, що документи, які були підставою для проведення оперативно-розшукових заходів, на даний час не розсекречені в повному обсязі, а сторона обвинувачення має право надати їх стороні захисту до завершення досудового розслідування, у порядку ст. 290 КПК України.

З цих самих підстав, колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги про те, що долучені до клопотання матеріали не містять документів, якими підтверджено надання дозволу слідчого судді на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та клопотань про їх проведення, погоджених Генеральним прокурором. Водночас, зазначає, що на даному етапі провадження не вирішується питання належності та допустимості таких доказів, а лише розглядається можливість їх використання слідчим суддею для вирішення питання щодо наявності обґрунтованої підозри.

4.2 Наявність ризиків.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, які стали підставою для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

- переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

- знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

- незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

- перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

- вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу, згідно з частиною 2 даної статті, є наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Частиною 1 ст. 194 КПК України визначено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор, а також встановити недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, відповідно до ч. 1 ст. 178 КПК України, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини .

Згідно з ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор, але не доведе недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Співставляючи доводи клопотання детектива з обґрунтуванням, наведеним в оскаржуваній ухвалі, на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про наявність ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду; ризику знищення, приховання або спотворення речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; ризику незаконного впливу на інших свідків у цьому ж кримінальному провадженні; а також ризику вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення, з огляду на наведені в ухвалі конкретні обставини кримінального провадження.

При цьому, колегія суддів не знаходить обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що лише наявність у ОСОБА_1 постійного місця проживання, неповнолітніх дітей та батьків похилого віку, які потребують догляду, свідчить про відсутність у нього намірів переховуватись від слідства та суду, та про відсутність ризику переховування від слідства. Так, ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого корупційного кримінального правопорушення; має паспорт для виїзду за кордон та за останні роки неодноразово залишав територію України; має достатню фінансову можливість забезпечити своє тривале перебування за кордоном, зважаючи на належні йому задекларовані готівкові кошти у розмірі 50 тисяч доларів США та 400 тисяч гривень. При цьому, підозрюваним не надано документального підтвердження того, що його батьки потребують постійного догляду та що він є єдиною особою, яка може доглядати за ними. Також, підозрюваний в судовому засіданні не заперечував, що не проживає спільно зі своїми батьками, які мають самостійний дохід (отримують пенсію), а також наразі не проживає з неповнолітніми дітьми та дружиною. При цьому, ним не надано доказів їх перебування на своєму утриманні.

Крім того, колегія суддів не погоджується і з доводами сторони захисту про те, що ОСОБА_1 не може впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, враховуючи те, що останній, будучи народним депутатом України IX скликання, а до цього на протязі 2012-2015 років помічником кількох народних депутатів України, має широке коло знайомств серед посадових осіб високого рівня, що підтверджують і долучені до матеріалів клопотання стенограми його та ОСОБА_2 розмов з ОСОБА_3 . Отже, він має реальну можливість через них впливати на співробітників апарату Верховної Ради України та інших посадових осіб, які є потенційними свідками у цьому провадженні, повний перелік яких сторона обвинувачення в інтересах слідства на стадії вирішення питання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу розголошувати не зобов`язана.

Вбачається обґрунтованим і наявність ризику знищення або приховування підозрюваним слідів вчинення злочину, зважаючи на встановлені слідчим суддею події, пов`язані з перешкоджанням детективам НАБУ провести обшук автомобіля, яким, за даними слідства, користується ОСОБА_1 , що свідчить про можливий намір підозрюваного перешкоджати органу досудового розслідування в отриманні доказів у кримінальному провадженні. До тверджень сторони захисту про те, що ОСОБА_1 не відомо місцезнаходження предмету неправомірної вигоди, а також про те, що він не чинив перешкод обшуку зазначеного вище автомобіля, колегія суддів відноситься критично, оскільки ці обставини слідують із долучених стороною обвинувачення до клопотання матеріалів.

Також, колегія суддів погоджується з тим, що існує ризик вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення, з огляду на підтверджені матеріалами клопотання обставини, а також на те, що ОСОБА_1 на даний час є народним депутатом України, а тому не позбавлений можливості в подальшому продовжити вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з підбурюванням до надання членам Комітету Верховної Ради України неправомірної вигоди за прийняття позитивного рішення щодо внесення законодавчих ініціатив до проекту Закону України «Про управління відходами».

Разом з цим, колегія суддів не знаходить переконливим наведене в оскаржуваній ухвалі слідчого судді мотивування наявності ризику перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, через встановлення фактів погроз позбавлення життя, висловлених ОСОБА_2 в присутності ОСОБА_1 на адресу ОСОБА_3 , які, на думку колегії суддів, не могли бути реально сприйняті останнім, виходячи з характеру цієї розмови та обстановки, в якій ця розмова проходила. Крім того, посилання в ухвалі слідчого судді на статус ОСОБА_1 як народного депутата України при мотивуванні цього ризику є невиправданим, оскільки ці обставини вже були враховані слідчим суддею при наданні оцінці наявності інших ризиків, зокрема, ризику незаконного впливу на свідків у цьому ж кримінальному провадженні та ризику вчинення іншого кримінального правопорушення.

Водночас, враховуючи, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК України, запобіжний захід застосовується до підозрюваного, якщо існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, з огляду на наявність всіх інших ризиків, зазначених вище.

4.3 Щодо застосування менш суворого запобіжного заходу.

Колегія суддів, з урахуванням обставин інкримінованих ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, оцінку яким надано вище, доходить висновку про неможливість запобігання зазначеним в цій ухвалі ризикам, шляхом застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, оскільки це може негативно відобразитися на здійсненні досудового розслідування і руху кримінального провадження.

При цьому, посилання сторони захисту на наявність хронічних захворювань у підозрюваного як на підставу для обрання йому більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, колегія суддів не приймає, оскільки документального підтвердження неможливості його утримання під вартою суду не надано.

5. Висновки суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Доводи апеляційної скарги стосовно невідповідності висновків слідчого судді, викладеним в оскаржуваній ухвалі, фактичним обставинам кримінального провадження, а також про істотне порушення кримінального процесуального закону перевірені колегією суддів в цій ухвалі та не знайшли свого підтвердження за обставин, що викладені вище.

Посилання захисника на неповноту судового розгляду в апеляційній скарзі жодним чином не мотивоване, крім того, захисником не заявлялося клопотань про дослідження будь-яких доказів, які слідчим суддею досліджені не були або ним було відмовлено в їх дослідженні.

Отже, враховуючи, що за результатами апеляційного розгляду не встановлено підстав для задоволення апеляційної скарги, оскаржувана ухвала підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 369-372, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника Бірюч Олени Володимирівни залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21.09.2020 р. - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя В.В. Чорна

судді А.С. Никифоров

О.Ф. Павлишин