Документ № 92601304

Справа № 409/1465/16-к

Провадження 1-кп/991/75/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

Іменем України

29 жовтня 2020 року м.Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі - головуючого судді Дубаса В.М., суддів Ткаченка О.В. та Коліуша О.Л. (далі - суд),

за участі:

секретаря судового засідання Борух А.С.,

прокурора Кравця В.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),

захисників Шурхно К.А., Мозолєва О.О. (у режимі відеоконференції), Доманського А.О.

розглянувши у підготовчому судовому засіданні клопотання обвинуваченого ОСОБА_1 про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, скасування арешту та повернення коштів,

в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) 17.02.2016 №52016000000000042 щодо обвинувачення ОСОБА_1 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Кремінна Луганської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , має вишу освіту, раніше не судимий, адвокат) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ВСТАНОВИВ:

1.Стислий опис судового провадження

17.02.2016 постановою заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (САП) з кримінального провадження №42015051110000021 від 05.09.2015 матеріали досудового розслідування стосовно підозрюваного ОСОБА_1 за частиною 2 статті 369-2 «Зловживання впливом» КК виділено в окреме провадження №52016000000000042, та того ж дня прокурором САП затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52016000000000042 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, який разом з реєстром матеріалів досудового розслідування і розпискою підозрюваного направлено до Сєвєродонецького міського суду Луганської області.

25.02.2016 обвинувальний акт з додатками надійшов до Сєвєродонецького міського суду Луганської області, яким присвоєно судовій справі №428/2379/16-к.

15.03.2016 прокурор САП, з однієї сторони, та обвинувачений ОСОБА_1 , з іншої сторони, за участі захисника Шепель М. В. уклали угоду про визнання винуватості у кримінальному провадженні №52016000000000042, яку подали для затвердження до Сєвєродонецького міського суду Луганської області.

15.03.2016 Сєвєродонецький міський суд Луганської області постановив ухвалу в справі №428/2379/16-к, якою повернув обвинувальний акт прокурору та повернув угоду про визнання винуватості сторонам кримінального провадження №52016000000000042.

04.04.2016 до Апеляційного суду Луганської області надійшла апеляційна скарга прокурора САП на ухвалу Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 15.03.2016.

19.04.2016 ухвалою Апеляційного суду Луганської області задоволена апеляційна скарга прокурора САП, скасовано оскаржувану ухвалу від 15.03.2016, та направлено обвинувальний акт щодо ОСОБА_1 Сєвєродонецькому міському суду Луганської області для нового розгляду, починаючи зі стадії підготовчого засідання у іншому складі суду.

26.05.2016 голова Сєвєродонецького міського суду Луганської області звернувся до Апеляційного суду Луганської області з поданням про направлення справи до іншого суду внаслідок неможливості визначення складу суду для розгляду справи.

02.06.2016, 03.06.2016 ухвалами Апеляційного суду Луганської області задоволено подання голови Сєвєродонецького міського суду Луганської області та обвинувальний акт у кримінальному провадженні №52016000000000042 за обвинуваченням ОСОБА_1 направлено на розгляд у Білокуракинський районний суд Луганської області.

14.06.2016 обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні від 17.02.2016 №52016000000000042 надійшов до Білокуракинського районного суду Луганської області, яким присвоєно справі №409/1465/16-к.

27.07.2016 Білокуракинський районний суд Луганської області постановив вирок у справі №409/1465/16-к, яким затвердив угоду про визнання винуватості від 15.03.2016, визнано ОСОБА_1 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК та призначено йому узгоджене сторонами покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн.

Цей вирок оскаржили в апеляційному порядку ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , як інші особи, права, свободи та інтереси яких зачіпаються оскаржуваним вироком.

31.08.2016 ухвалою Апеляційного суду Луганської області повернуто апеляційну скаргу ОСОБА_2 та 08.09.2016 ухвалою Апеляційного суду Луганської області повернута апеляційна скарга ОСОБА_3

10.11.2016 ОСОБА_1 листом на адресу Білокуракинського районного суду Луганської області повідомив про сплату ним 08.11.2016 відповідно до вироку від 27.07.2016 в повному обсязі штрафу в сумі 25500 грн. згідно з доданою квитанцією.

Ухвали Апеляційного суду Луганської області від 31.08.2016 та від 08.09.2016 про повернення апеляційних скарг оскаржили в касаційному порядку ОСОБА_2 і ОСОБА_3

12.12.2016 року та 14.11.2016 ухвалами Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ відкриті відповідні касаційні провадження за касаційними скаргами ОСОБА_2 та ОСОБА_3

27.06.2017 ухвалами Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ задоволено відповідно касаційні скарги ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , скасовано ухвали Апеляційного суду Луганської області від 31.08.2016 та від 08.09.2016 про повернення апеляційних скарг, та призначено новий їх розгляд у суді апеляційної інстанції.

10.10.2017 голова Апеляційного суду Луганської області звернувся до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ з поданням про направлення справи до іншого суду внаслідок неможливості розгляду справи цим судом.

31.10.2017 ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ задоволено подання голови Апеляційного суду Луганської області та направлено до Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження №52016000000000042 щодо ОСОБА_1 , обвинуваченого за частиною 2 статті 369-2 КК.

10.11.2017 апеляційні скарги надійшли до Апеляційного суду Донецької області.

02.04.2018 ухвалою Апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги ОСОБА_2 і ОСОБА_3 задоволено частково, змінено вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 27.07.2016, виключено з мотивувальної частини вироку вказівку про «тимчасового виконуючого обов`язки прокурора м. Сєвєродонецька Луганської області, особи, щодо якої матеріали розслідуються в окремому провадженні», замінивши її на вказівку про «іншу особу-1, матеріали щодо якої розслідуються в окремому провадженні», та вказівку про «суддю Сєвєродонецького міського суду Луганської області, особу, щодо якої матеріали розслідуються в окремому провадженні», замінивши її на вказівку про «іншу особу-2, матеріали щодо якої розслідуються в окремому провадженні». У решті вирок залишено без змін.

Таку ухвалу Апеляційного суду Донецької області оскаржила ОСОБА_3 в касаційному порядку до Верховного Суду, яким ухвалою від 04.10.2018 відкрито касаційне провадження.

16.05.2019 постановою Верховного Суду задоволено частково касаційну скаргу ОСОБА_3 , скасовано ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 02.04.2018 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

01.10.2019 Донецький апеляційний суд постановив ухвалу, якою кримінальне провадження для розгляду по суті направлено до Вищого антикорупційного суду (ВАКС), яке 18.10.2019 надійшло до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (АП ВАКС).

17.12.2019 колегія у складі трьох суддів АП ВАКС звернулася з поданням до колегії у складі п`яти суддів АП ВАКС щодо вирішення питання про направлення кримінального провадження №52016000000000042 за апеляційними скаргами ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 27.07.2016 відносно обвинуваченого за ч. 2 ст. 369-2 КК ОСОБА_1 з АП ВАКС до іншого апеляційного суду за підсудністю.

23.01.2020 колегія у складі п`яти суддів АП ВАКС постановила ухвалу про залишення без задоволення зазначеного подання про направлення кримінального провадження №52016000000000042 з АП ВАКС до іншого апеляційного суду за підсудністю.

17.03.2020 АП ВАКС постановила ухвалу, якою апеляційні скарги ОСОБА_2 і ОСОБА_3 задоволено частково, вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 27.07.2016 скасовано і матеріали провадження направлено до ВАКС для проведення судового провадження у загальному порядку.

26.03.2020 справа надійшла до ВАКС для розгляду, яким ухвалою від 26.03.2020 призначене підготовче судове засідання на 27.05.2020.

12.06.2020 вироком ВАКС затверджено угоду про визнання винуватості від 15.03.2016 зі змінами від 10.06.2020, укладену між прокурором САП та обвинуваченим ОСОБА_1 у кримінальному провадженні №52016000000000042 , ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, та на підставі угоди про визнання винуватості від 15.03.2016 року, зі змінами від 10.06.2020 року, призначено ОСОБА_1 покарання у виді штрафу у розмірі 1500 (одна тисяча п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень 00 копійок.

Цей вирок оскаржили в апеляційному порядку ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ОСОБА_1 , захисник ОСОБА_1 - адвокат Шурхно К. А.

17.07.2020 такі апеляційні скарги надійшли до АП ВАКС, а 20.07.2020 колегією суддів АП ВАКС постановлено ухвалу про відкриття апеляційного провадження за апеляційними скаргами.

07.10.2020 колегією суддів АП ВАКС постановлено ухвалу, якою задоволено частково апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - Шурхно К.А., інших осіб, свободи та інтереси якої зачіпаються вироком: ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , скасовано вирок ВАКС від 12.06.2020 про затвердження угоди про визнання винуватості відносно обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК України, матеріали кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_1 за частиною 2 статті 369-2 КК направлено до ВАКС для проведення судового провадження у загальному порядку. У задоволенні апеляційних скарг в іншій частині відмовлено.

09.10.2020 до ВАКС після скасування вироку від 12.06.2020 надійшли обвинувальний акт з додатками та матеріали судового провадження у кримінальному провадженні від 17.02.2016 №52016000000000042 щодо обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК.

12.10.2020 ухвалою ВАКС призначено підготовче судове засідання на 29.10.2020, у яке викликано учасників судового провадження - прокурора, обвинуваченого та його захисників.

2. Короткий виклад обвинувального акту.

Згідно з обвинувальним актом, « ОСОБА_1 , здійснюючи індивідуальну діяльність, на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю № 1052, виданого 26.07.2012 Луганською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, згідно з договором про надання правової допомоги від 19.06.2015 року здійснював захист осіб (які далі називаються обвинувачений-1 та обвинувачений-2) у певному кримінальному провадженні.

Діючи умисно, 22 жовтня 2015 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_1 , перебуваючи в автомобілі «Ланос» біля супермаркету «АТБ», розташованого по проспекту Гвардійському, 13 у м. Сєверодонецьк Луганської області, одержав від обвинуваченого-1 неправомірну вигоду у розмірі 6000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 135 655 гривень. Ці кошти за вказівкою ОСОБА_1 обвинувачений-1 в присутності обвинуваченого-2 помістив до речової скриньки автомобіля.

Зазначена неправомірна вигода підлягала передачі іншій особі, матеріали стосовно якої розслідувано в окремому провадженні, для здійснення впливу на осіб, уповноважених на виконання функцій держави, а саме - прийняття ними рішення щодо призначення обвинуваченому- 1 та обвинуваченому- 2 покарання, не пов`язаного з реальним позбавленням волі, та не вжиття заходів до оскарження такого рішення.

Окрім того, 22 жовтня 2015 року, приблизно о 14 годині 10 хвилин ОСОБА_1 , зустрівшись з іншою особою, матеріали стосовно якої розслідувано в окремому провадженні, поблизу будинку №41 по вул. Леніна у м. Сєверодонецьк Луганської області, передав їй частину одержаної від обвинуваченого-1 неправомірної вигоди у розмірі 5000 доларів США. При цьому, ОСОБА_1 повідомив іншій особі, матеріали стосовно якої розслідувано в окремому провадженні, що іншу частину неправомірної вигоди в розмірі 1000 доларів США їй буде передано після прийняття рішення стосовно обвинуваченого-1 та обвинуваченого-2».

Зазначені вище дії обвинуваченого ОСОБА_1 кваліфіковано за частиною 2 статті 369-2 КК, тобто, як одержання неправомірної вигоди для третіх осіб за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

3. Короткий виклад поданого клопотання та позицій сторін провадження

26.10.2020 до ВАКС надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_1 від 23.10.2020, в якому він просив: 1) звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК та закрити провадження у справі; 2) скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Краматорського районного суду Донецької області від 26.10.2015 у справі № 234/17745/15-к на майно, вилучене під час обшуку у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , а саме на: 63 купюри номіналом 100 гривень, 17 купюр номіналом по 50 гривень на загальну суму 16550 гривень та повернути зазначені кошти; 3) повернути грошові кошти у сумі 25500 грн., які були помилково сплачені ним 08.11.2016 у вигляді штрафу.

Прокурор Кравець В.В. у судовому засіданні заперечив проти клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, та із посиланням на ухвалу АП ВАКС від 07.10.2020 висловив думку щодо необхідності повернення обвинувального акту прокурору внаслідок невідповідності вимогам статті 291 КПК в частині невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_1 .

Обвинувачений ОСОБА_1 у судовому засіданні підтримав заявлене клопотання та просив його задовольнити повністю. Захисники обвинуваченого Шурхно К.А. , Мозолєв О.О., Доманський А.О. у судовому засіданні підтримали заявлене клопотання та просили його задовольнити, звільнивши ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за закінченням строку давності, закрити кримінальне провадження, й задовольнити інші прохання в клопотанні. Також вони вважали, що немає підстав для повернення обвинувального акту прокурору, оскільки такий повністю відповідає вимогам статті 291 КПК а в ухвалі АП ВАКС від 07.10.2020 відсутні висновки щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого.

4. Обґрунтування позиції суду.

4.1. Щодо звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Відповідно до частини 3 статті 314 КПК у підготовчому засіданні суду необхідно з`ясувати, чи не має підстав для прийняття рішень, зазначених у пунктах 1-4 частини третьої статті 314 КПК, зокрема, й щодо закриття провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 КПК.

Відповідно до статті 44 КК особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Згідно із чинною на 22.10.2015 редакцією частини 2 статті 369-2 КК «Зловживання впливом» прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди - караються штрафом від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років, із спеціальною конфіскацією.

Згідно із чинною на теперішній час редакцією частини 2 статті 369-2 КК «Зловживання впливом» прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди - караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

Чинною на 22.10.2015 редакцією частини 3 статті 12 КК «Класифікація злочинів» визначалось, що злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Чинною на теперішній час редакцією частини 4 статті 12 КК визначено, що нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Тобто кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 369-2 КК станом на 22.10.2015 належало до злочинів середньої тяжкості, а на теперішній час належить до нетяжких злочинів, відповідно до статей 4, 5 КК щодо чинності та зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Чинною частиною 1 статті 49 КК зокрема встановлено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

За пунктом 2 частини 1 статті 49 КК перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

За частиною 3 статті 49 КК, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

За пунктом 1 частини 2 статті 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. При цьому за частиною 8 статті 284 КПК, закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до частини 1 статті 285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

За частиною 2 статті 285 КПК, особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. За частиною 3 статті 285 КПК, підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Відповідно до частини 1 статті 286 КПК, звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом, а за частиною 4 статті 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно з частиною 3 статті 288 КПК, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

За частиною 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Також за частиною 6 статті 368 КПК, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

В постанові Верховного Суду від 19.11.2019 в справі №345/2618/16-к зроблено такий висновок:

«відповідно до пункту 2 частини 1 статті 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, і до набрання вироком законної сили минуло три роки.

За змістом зазначеної норми звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є обов`язковим і застосовується за таких умов: 1) вчинення особою злочину; 2) з дня вчинення злочину до набрання вироком законної сили минули визначені ч. 1 ст. 49 КК строки давності; 3) особа не ухилялася від досудового слідства або суду; 4) особа до закінчення зазначених у ч. 1 ст. 49 КК строків не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Відтак суд повинен невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, якщо під час судового розгляду провадження, що надійшло до суду з обвинувальним актом, одна із сторін цього провадження звернеться до суду з таким клопотанням. При цьому, суд має з`ясувати думку сторін щодо закриття кримінального провадження за такою підставою, у разі згоди обвинуваченого (засудженого) розглянути питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності.

Отже, суд може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності із закриттям кримінального провадження як під час підготовчого судового засідання, так і в ході судового розгляду в загальному порядку, керуючись положеннями ст. 49 КК».

Аналогічні висновки містяться в ухвалах Верховного Суду від 16.12.2019 в справі №754/10717/17, від 30.03.2020 у справі №635/5683/18, постанові Верховного Суду від 20.10.2020 у справі 204/4728/15-к.

Також в ухвалі Верховного Суду від 14.09.2020 в справі №493/1843/16-к зроблено такий висновок:

«Матеріально-правовою підставою застосування інституту давності вважається істотне зменшення суспільної небезпечності вчиненого злочину внаслідок спливу певного проміжку часу, що суттєво позначається на досягненні мети покарання.

Досягнення мети кари і виправлення особи, яка вчинила злочин, загального і спеціального попередження іноді стає або взагалі неможливим, або просто зайвим. Тому недоцільним є і притягнення особи до кримінальної відповідальності. Внаслідок цього ст. 49 КК України встановлює строки давності, тобто строки, після закінчення яких особа не може бути піддана кримінальній відповідальності за раніше вчинений злочин. Закінчення цих строків є підставою обов`язкового і безумовного звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого. Факт визнання чи невизнання особою своєї винуватості у даному випадку не має значення для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави. Таке звільнення є обов`язком, а не правом суду, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 5 ст. 49 КК України».

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_1 подав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності, він раніше не судимий, немає відомостей щодо переховування його від суду та слідства й вчинення нових злочинів, кримінальне правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується, датоване 22.10.2015 та належало до злочину середньої тяжкості (нині - нетяжкого злочину), а відтак строк давності у п`ять років закінчився 21.10.2020 о 24.00 год. При цьому суд роз`яснив обвинуваченому підстави та наслідки звільнення його від кримінальної відповідальності, із чим він погодився та не вимагав здійснювати провадження в повному обсязі в загальному порядку.

Тому суд вважає, що ОСОБА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, та закриттю кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 17.02.2016 №52016000000000042 щодо відповідного обвинувачення ОСОБА_1 .

Щодо думки прокурора про необхідність повернення обвинувального акту із посиланням на його невідповідність вимогам статті 291 КПК, суд зазначає, що за змістом ухвали АП ВАКС від 07.10.2020 предметом апеляційного розгляду та підставами для часткового задоволення апеляційних скарг була виключно невідповідність затвердженої угоди про визнання винуватості від 15.03.2016 зі змінами від 10.06.2020 вимогам законодавства та інтересам суспільства, й тому таке судове рішення апеляційної інстанції містить висновок щодо направлення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції для розгляду в загальному порядку у відповідності до пункту 1 частини 2 статті 407 КПК.

Крім того, в постанові Верховного Суду від 03.07.2019 в справі №273/1053/17 містяться такі правові позиції:

«Так відповідно до ч. 3 ст. 314 КПК у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення: 1) затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього Кодексу; 2) закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу; 3) повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу; 4) направити обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження; 5) призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; 6) доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Статтею 315 КПК визначені ті питання, які вирішує суд з метою підготовки до судового розгляду. Зокрема: 1) визначає дату та місце проведення судового розгляду; 2) з`ясовує, у відкритому чи закритому судовому засіданні необхідно здійснювати судовий розгляд; 3) з`ясовує питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді; 4) розглядає клопотання учасників судового провадження про: здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту; витребування певних речей чи документів; здійснення судового розгляду в закритому судовому засіданні; 5) вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду.

Аналіз зазначених норм дає підстави вважати, що підготовче судове засідання в судовому провадженні є обов`язковою, самостійною стадією кримінального процесу, основною метою проведення якого є визначення судом можливості на законних підставах призначити кримінальне провадження до судового розгляду.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею…

Кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов`язувати його змінювати цей обсяг, у тому числі й у сторону збільшення, повертати за наслідком підготовчого судового засідання обвинувальний акт у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого тощо. Визначення обсягу обвинувачення при направленні обвинувального акту до суду належить виключно до повноважень прокурора».

Аналогічні правові позиції містяться у постанові Верховного Суду від 02.06.2020 в справі №369/9525/17.

Тобто суд може повернути прокурору обвинувальний акт виключно з підстав його невідповідності формальним вимогам статті 291 КПК, це є правом, а не обов`язком суду, й при цьому питання про відповідність викладення обвинувального акту фактичним обставинам справи, про узгодженість викладених фактичних обставин справи з формулюванням обвинувачення та з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, про наявність чи відсутність тих чи інших відомостей, не може бути предметом розгляду під час підготовчого судового провадження, оскільки на цій стадії судового провадження суд позбавлений можливості дослідити докази, які можуть бути досліджені лише під час судового розгляду.

4.2. Щодо скасування арешту майна.

З матеріалів даної справи видно, що ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 26.10.2015 у справі №234/17745/15-к, відповідно до матеріалів досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за №42015051110000021 від 05.09.2015, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, накладено арешт на майно, вилучене під час обшуку у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , яке для здійснення адвокатської діяльності використовує адвокат ОСОБА_1 , а саме: 63 купюри номіналом по 100 грн., 8 купюр номіналом по 500 грн., 27 купюр номіналом по 200 грн., 17 купюр номіналом по 50 грн. на загальну суму 16550 грн.

За змістом цієї ухвали, слідчим суддею накладено арешт, оскільки речі (майно), яке зазначено в клопотанні, мають суттєве значення для розкриття скоєного кримінального правопорушення, з метою забезпечення можливої конфіскації майна або цивільного позову.

Відповідно до частини 4 статті 174 КПК, суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

При вирішенні питання про скасування арешту майна, суд має встановити відсутність підстав для його подальшого застосування у конкретному кримінальному провадженні, розгляд якого здійснюється судом, й при цьому правомірність та обґрунтованість арешту майна визначається наявністю передбачених законом підстав, зв`язком з обставинами конкретного кримінального провадження, змістом ухвали про накладення арешту, належним мотивуванням клопотання про скасування арешту.

Згадана вище ухвала слідчого судді від 26.10.2015 постановлена не в даному кримінальному провадженні від 17.02.2016 №52016000000000042, яке закривається, а в іншому кримінальному провадженні від 05.09.2015 №42015051110000021, у якому за повідомленням прокурора в судовому засіданні триває стадія підготовчого судового провадження у іншій колегії ВАКС.

Тому суд, закриваючи дане кримінальне провадження №52016000000000042, немає належних підстав для скасування накладеного в іншому кримінальному провадженні арешту майна.

4.3. Щодо повернення коштів, які на думку обвинуваченого, були сплачені помилково.

З матеріалів даної справи видно, що вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 27.07.2016 затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_1 , та призначено узгоджене сторонами покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн.

Цей вирок оскаржили в апеляційному порядку інші особи, однак ухвалами Апеляційного суду Луганської області від 31.08.2016 та від 08.09.2016 апеляційні скарги повернуто скаржникам, тобто відповідно до статті 532 КПК вирок набрав законної сили.

10.11.2016 ОСОБА_1 листом на адресу Білокуракинського районного суду Луганської області повідомив про сплату ним 08.11.2016 відповідно до вироку від 27.07.2016 в повному обсязі штрафу в сумі 25500 грн. згідно з доданою квитанцією.

17.03.2020 ухвалою АП ВАКС вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 27.07.2016 скасовано і матеріали провадження направлено до ВАКС для проведення судового провадження у загальному порядку.

Згідно зі статтею 533 КПК, вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.

За частиною 2 статті 534 КПК, судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню, а за частиною 5 статті 534 КПК, процесуальні питання, пов`язані з виконанням судових рішень у кримінальному провадженні, вирішує суддя суду першої інстанції одноособово, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Тобто твердження ОСОБА_1 про помилкову сплату ним коштів є необґрунтованим, оскільки 08.11.2016 кошти було сплачено ним на виконання судового рішення після набрання ним законної сили.

Також необґрунтованим є посилання ОСОБА_1 на Порядок повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 03.09.2013 №787 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.09.2013 за №1650/24182), оскільки такий не визначає процедуру повернення коштів , сплачених на виконання судових рішень.

Такий Порядок розроблено на виконання статей 43, 45, 78 та 112 Бюджетного кодексу України, статті 43 Податкового кодексу України, статті 301 Митного кодексу України, статті 7 Закону України «Про судовий збір» та Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 375, й за пунктом 2, цей Порядок визначає процедури повернення коштів, помилково або надміру зарахованих до державного та місцевих бюджетів, а саме: податків, зборів, пені, платежів та інших доходів бюджету, коштів від повернення до бюджетів бюджетних позичок, фінансової допомоги, наданої на поворотній основі, та кредитів, у тому числі залучених державою (місцевими бюджетами) або під державні (місцеві) гарантії (далі - платежі). Дія цього Порядку не поширюється на операції з бюджетного відшкодування податку на додану вартість та безспірного списання коштів державного бюджету та місцевих бюджетів на підставі рішення суду.

За пунктом 14 частини 1 статті 537 КПК, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати, зокрема, інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

За частиною 1 статті 539 КПК, питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом. Потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та інші особи мають право звертатися до суду з клопотаннями про вирішення питань, які безпосередньо стосуються їх прав, обов`язків чи законних інтересів.

За пунктом 4 частини 2 статті 539 КПК, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до суду, який ухвалив вирок, - у разі необхідності, зокрема, вирішення питань, передбачених пунктом 14 частини першої статті 537 цього Кодексу.

Отже, питання повернення коштів, сплачених ОСОБА_1 на виконання скасованого вироку слід вирішувати шляхом подання клопотання до суду, який ухвалив скасований вирок, тобто до Білокуракинського районного суду Луганської області.

Керуючись статтями 12, 49 КК, статтями 174, 284-288, 314, 369, 372, 376, 532, 539 КПК суд, - ПОСТАНОВИВ:

1. Задовольнити частково клопотання ОСОБА_1 .

Звільнити ОСОБА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК України «Зловживання впливом», від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Закрити кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 17.02.2016 №52016000000000042 щодо обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК України.

2. Відмовити у скасуванні арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Краматорського районного суду Донецької області від 26.10.2015 року у справі №234/17745/15-к.

3. Відмовити ОСОБА_1 у поверненні коштів, сплачених ним в сумі 25500 грн на підставі вироку Білокуракинського районного суду Луганської області від 27.07.2016 у справі №409/1465/16-к.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку в частині закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності протягом семи днів з дня її оголошення шляхом подачі апеляційної скарги до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду через Вищий антикорупційний суд.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий суддя Дубас В.М.

Судді Коліуш О.Л.

Ткаченко О.В.