Документ № 94962240

16 лютого 2021 року Справа № 991/813/21

Провадження №11-сс/991/148/21

ОКРЕМА ДУМКА

судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду Глотова М. С.

щодо ухвали від 16 лютого 2021 року

місто Київ

I. Історія провадження та зміст прийнятого рішення.

1. 29.11.2019 слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (далі - слідчий суддя) у справі №991/2177/19 постановив ухвалу, якою застосував до підозрюваного у кримінальному провадженні №52017000000000636 від 26.09.2017 (далі - кримінальне провадження) ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 576 300,00 грн із покладенням на нього обов`язків, визначених п. п. 1-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) (т. 1 а. с. 11-13).

2. 25.11.2020 у справі №991/9564/20 слідчий суддя постановив ухвалу, якою продовжив ОСОБА_1 строк дії покладених на нього у кримінальному провадженні обов`язків, передбачених п. п. 1-4, 8 ч. 5 ст. 194 КПК, до 25.01.2021. Також в мотивувальній частині цієї ухвали він констатував, що первісно такі обов`язки були покладені на підозрюваного ухвалою від 29.11.2019, а надалі їх із частковим пом`якшенням ухвалами слідчих суддів було продовжено, зокрема, востаннє - до 26.11.2020 (т. 1 а. с. 231-235).

3. 18.01.2021 прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням про продовження строку дії обов`язків ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, яке через неможливість розгляду до закінчення дії обов`язків, покладених ухвалою від 25.11.2020, за заявою прокурора ухвалою від 27.01.2021 у справі №991/306/21 залишено без розгляду. Тому, з 26.01.2021 відносно ОСОБА_1 залишався чинним запобіжний захід у виді застави без покладених на нього обов`язків, визначених ч. 5 ст. 194 КПК (т. 3 а. с. 83-85).

4. 05.02.2021 слідчому судді на розгляд надійшло клопотання прокурора від 02.02.2021 (справа №991/813/21) про зміну запобіжного заходу, шляхом покладення процесуальних обов`язків (т. 1 а. с. 1-8; т. 3 а. с. 1).

5. 09.02.2021 слідчий суддя у справі №991/813/21 постановив ухвалу, якою клопотання прокурора задовольнив частково, поклавши на ОСОБА_1 процесуальні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК, а саме: (1) прибувати до детектива, прокурора, слідчого судді, суду за кожною вимогою; (2) не відлучатися з території України без дозволу слідчого, прокурора або суду; (3) повідомляти детектива, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; (4) утримуватись від спілкування з іншими підозрюваними, а також свідками у кримінальному провадженні №52017000000000636 (т. 3 а. с. 28, 32-37).

6. 11.02.2021 захисник ОСОБА_1 - адвокат Лагоміна А. А. звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі - Апеляційна палата) з апеляційною скаргою на ухвалу від 09.02.2021, яку судді-доповідачу передано 15.02.2021 (т. 3 а. с. 39-42, 88, 89).

7. 15.02.2021 суддя-доповідач постановив ухвалу, якою на 16.02.2021 призначив судове засідання по розгляду апеляційної скарги захисника Лагоміни А. А. (т. 3 а. с. 89).

8. 16.02.2021 колегія суддів Апеляційної палати постановила ухвалу (справа №991/813/21), якою: (1) відмовила прокурору в задоволенні клопотання про відкладення судового засідання, а захиснику - в задоволенні клопотання про проведення судового засідання з розгляду його апеляційної скарги в режимі відеоконференції; (2) апеляційне провадження за апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді від 09.02.2021 закрила.

8.1. Колегія суддів Апеляційної палати свою ухвалу постановила за відсутності в судовому засіданні підозрюваного, захисник якого клопотав про проведення розгляду з участю підзахисного за станом здоров`я у режимі відеоконференції, та прокурора Семака І. А., котрий просив залишити апеляційну скаргу без розгляду та відкласти засідання суду через його зайнятість в іншому судовому процесі (т. 3 а. с. 102-106, 108-109).

8.2. Прийняте рішення більшість колегії суддів Апеляційної палати мотивувала тим, що: (1) в задоволенні клопотань про відкладення судового засідання та про його проведення з участю підозрюваного у режимі відеоконференції слід відмовити, так як апеляційне провадження підлягає закриттю; (2) зазначення в клопотанні прокурора, що воно стосується зміни запобіжного заходу, ще не свідчить, що воно стосується саме зміни запобіжного заходу, а не покладення обов`язків; (3) ухвала слідчого судді, постановлена в порядку ст. 200 КПК, про покладення додаткових обов`язків на підозрюваного, щодо якого діє запобіжний захід у вигляді застави, із огляду на вимоги ст. 309 КПК, та ураховуючи практику Верховного Суду (ухвали у справах №761/12024/19 та №991/9564/20), не може бути оскаржена в апеляційному порядку.

II. Позиція щодо прийнятого рішення.

9. Із ухваленим рішенням щодо закриття апеляційного провадження я не погоджуюся, у зв`язку з чим не згідний також із розглядом цього питання за відсутності в судовому засіданні підозрюваного та прокурора.

10. Вважаю, що більшість колегії суддів дійшла помилкового висновку щодо неможливості апеляційного оскарження згідно зі ст. 309 КПК ухвали слідчого судді, постановленої на підставі ст. 200 КПК, щодо покладення на підозрюваного, відносно якого діє запобіжний захід у вигляді застави, додаткових обов`язків.

11. На мою думку, ухвала слідчого судді щодо покладення обов`язків, постановлена згідно зі ст. 200 КПК, є ухвалою про зміну запобіжного заходу в частині обов`язків, а тому вона може бути оскаржена в апеляційному порядку на підставі п. 5-1 ч. 1 ст. 309 КПК.

III. Мотиви незгоди з рішенням більшості.

Моя незгода з рішенням більшості колегії суддів обґрунтовується таким:

(§1) Співвідношення понять «застосування» і «зміна» запобіжного заходу

12. Аналізуючи положення ст. 309 КПК щодо можливості апеляційного оскарження ухвал слідчого судді щодо зміни запобіжного заходу, Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у постановах від 18.12.2018 по провадженню №51-9513км18 (справа №628/969/18, у якій заставу змінено на тримання під вартою) та від 28.03.2019 по провадженню №51-7345км18 (справа №286/1695/18, у якій особисте зобов`язання змінено на домашній арешт) дійшов висновку, що термін «застосування запобіжного заходу» охоплює не тільки його «обрання», але й «зміну» на інший запобіжний захід.

12.1. У вказаних постановах Верховний Суд зазначив, що за змістом п. 4 і п. 5-1 ч. 1 ст. 309 КПК на стадії досудового розслідування в апеляційному порядку може бути оскаржено не лише рішення слідчого судді, яким до підозрюваного застосовано запобіжний захід у вигляді застави чи домашнього арешту, чи відмовлено у його застосуванні, але й рішення, яким один запобіжний захід, застосований до підозрюваного, змінено на інший або відмовлено у його зміні.

12.2. Правильність вказаної позиції Верховного Суду додатково підтверджує те, що: (1) хоч у ст. 200 КПК про це нічого не зазначено, але в ч. 4 ст. 201 КПК, котра регулює питання ініціювання зміни запобіжного заходу стороною захисту, вказано, що слідчий суддя зобов`язаний розглянути відповідне клопотання згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, тобто відповідно до ст. ст. 193, 194 КПК; (2) у ч. 1 ст. 200 КПК передбачено, що порядок звернення з клопотанням про зміну запобіжного заходу для сторони обвинувачення є таким самим як і порядок звернення з клопотанням про застосування запобіжного заходу, визначений ст. 184 КПК. У зв`язку з чим, на підставі ч. 6 ст. 9 КПК можна дійти висновку, що і при розгляді слідчим суддею клопотання сторони обвинувачення про зміну особі запобіжного заходу застосовуються такі ж самі правила, як і під час обрання їй такого запобіжного заходу, але з особливостями, передбаченими ст. 200 КПК.

12.3. Отже, одночасне використання словесно-граматичного (буквального) та цільового (телеологічного) тлумачення (п. 2.3. постанови Великої Палати Верховного Суду від 11.12.2019 у справі №536/2475/14-к) п. п. 4, 5-1 ч. 1 ст. 309 КПК дозволяє дійти висновку, що за їх змістом такі норми КПК передбачають, що на стадії досудового розслідування в апеляційному порядку може бути оскаржено не лише рішення слідчого судді, яким до підозрюваного застосовано запобіжний захід у вигляді застави або домашнього арешту, чи відмовлено у його застосуванні, але й рішення, яким один запобіжний захід, застосований до підозрюваного, змінено на інший або відмовлено у його зміні.

13. Усупереч висновкам більшості колегії суддів, зазначеним у підп. 8.2. п. 8 цієї окремої думки, вважаю, що клопотання про зміну запобіжного заходу (див. п. 4 окремої думки) за своїм змістом є клопотанням про зміну запобіжного заходу в межах одного виду запобіжного заходу - застави, але в частині розширення його обсягу, шляхом доповнення обов`язками.

13.1. Оскільки хоча перелік різновидів запобіжних заходів і визначений ч. 1 ст. 176 КПК, але діючий кримінальний процесуальний закон передбачає можливість зміни/заміни одного запобіжного заходу на інший в разі ініціювання цього згідно зі ст. 200 КПК у межах одного виду запобіжного заходу (збільшення розміру застави чи її зменшення) (ч. 10 ст. 182, ч. 4 ст. 194 КПК) чи у межах різних видів (застосування тримання під вартою замість застави, застосування замість особистої поруки застави чи ін.) (ч. 4 ст. 180, ч. 10 ст. 182, ч. 4 ст. 194, ч. 5 ст. 202 КПК).

13.2. Крім того, системний аналіз норм кримінального процесуального закону, проведений із використанням словесно-граматичного (буквального) та цільового (телеологічного) їх тлумачення (п. 2.3. постанови Великої Палати Верховного Суду від 11.12.2019 у справі №536/2475/14-к) надає підстави для висновку, що у ситуації, коли йдеться про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави, покладення на нього ще й обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК, є складовою частиною застосування запобіжного заходу у вигляді застави. Тобто, в разі, якщо рішенням слідчого судді на особу, щодо якої залишається чинним запобіжний захід у вигляді застави, покладаються обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК, цій особі фактично змінюється запобіжний захід у межах одного різновиду запобіжних заходів (обсяг обмеження прав, накладених на особу заставою, розширюється, шляхом його доповнення обов`язками).

13.3. Висновок, зазначений у підп. 13.2. п. 13 цієї окремої думки, вбачається не лише з огляду на (1) місце розміщення переліку обов`язків, які можуть бути покладені на особу, у випадку застосування до неї запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, у структурі кримінального процесуального закону, (2) місце та роль обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК, у структурі такого запобіжного заходу як «застава», (3) лексичне значення поєднання слів «в тому числі про», використане в ч. 1 ст. 200 КПК, (4) правову природу обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК, (5) але й виходячи із практики Великої Палати Верховного Суду та Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

(§2) Співвідношення понять «зміна запобіжного заходу» та «покладення додаткових обов`язків»

14. Вважаю, що у ситуації, коли йдеться про такий запобіжний захід як застава, поняття «зміна запобіжного заходу» та «покладення додаткових обов`язків», використані в ч. 1 ст. 200 КПК, співвідносяться відповідно як ціле і його складова частина.

14.1. Вказане підтверджується тим, що у структурі кримінального процесуального закону ч. 5 ст. 194 КПК, яка передбачає можливість покладення на особу, до якої застосовано запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою, знаходиться в ст. 194 із назвою «Застосування запобіжного заходу», котра розміщена у §1 «Запобіжні заходи, затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду» глави 18 «Запобіжні заходи, затримання особи».

Крім того, ст. 200 КПК, яка регулює питання ініціювання стороною обвинувачення зміни особі запобіжного заходу, та в ч. 1 якої зазначається про право прокурора і слідчого звернутися до слідчого судді з клопотанням про зміну запобіжного заходу, в тому числі про покладення додаткових обов`язків, має назву «Клопотання слідчого, прокурора про зміну запобіжного заходу» та у структурі КПК знаходиться в §1 «Запобіжні заходи, затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду» глави 18 «Запобіжні заходи, затримання особи».

14.2. Між іншим місце та роль обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК, у структурі такого запобіжного заходу як «застава» (ч. ч. 1, 3 ст. 182, п. 7 ч. 1 ст. 184, ч. ч. 5, 7 ст. 194, ч. 2 ст. 196, ч. 1 ст. 200, ч. 1 ст. 201 КПК), полягає в тому, що, за умови доведення всіх обставин, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК, зокрема й існування хоча б одного з ризиків, визначених ст. 177 КПК, на які вказував слідчий чи прокурор, слідчий суддя разом із застосуванням основного запобіжного заходу може покласти на підозрюваного один або декілька обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК. У такому випадку відповідні обов`язки, що покладаються на особу, стають складовою частиною (елементом) відповідного запобіжного заходу. Підтверджує вказане зміст ч. 8 ст. 182 КПК, якою передбачено санкцію у вигляді звернення застави в дохід держави у разі порушення підозрюваним обов`язків, покладених на нього під час застосування застави.

14.3. При цьому слід зауважити, що метою покладення на особу обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК, так само як і метою застосування до особи запобіжного заходу (ч. 1 ст. 177, ч. 1 ст. 178, п. п. 6 і 7 ч. 1 ст. 184 КПК) є запобігання ризикам, існування яких встановив слідчий суддя в ході розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу. Наприклад, запобігти ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та/або суду (п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК) можна шляхом одночасного покладення на особу обов`язків: (1) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; (2) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; (3) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; (4) носити електронний засіб контролю (п. п. 2, 3, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК). Тобто, обов`язки, які покладаються у зв`язку із застосуванням до особи основного запобіжного заходу(застави), та відповідний захід за своїм змістом мають однакову правову природу. Адже, не даремно те, що у ч. 1 ст. 176 КПК не зазначено як окремі види запобіжних заходів, а передбачено у п. п. 1, 3, 5, 8 ч. 5 ст. 194 КПК як додаткові обмеження, що можуть бути покладені на особу, до якої застосовано чи застосовується основний запобіжний захід (застава), в практиці ЄСПЛ визнається як окремі самостійні види (типи) запобіжних заходів (див. п. 19 цієї окремої думки).

14.4. Разом із тим, можливість покладення на особу обов`язку, передбаченого п. 1 ч. 5 ст. 194 КПК, у випадку, визначеному ч. 3 ст. 194 КПК, за відсутності обрання підозрюваному основного запобіжного заходу (застави), не спростовує того, що коли до особи застосовано запобіжний захід у вигляді застави з покладенням обов`язків, ці обов`язки є складовими елементами такого запобіжного заходу. Так як однакова за своєю суттю правова природа основних запобіжних заходів та обов`язків, що проявляється в накладенні ними обмежень на реалізацію людиною своїх прав і використання свобод (див. п. 19 цієї окремої думки), не виключає можливість застосування до особи лише основного запобіжного заходу (застави) без обов`язків, ураховуючи, що за відсутності в підозрюваного обов`язків, покладених на нього рішенням суду на підставі ч. 5 ст. 194 КПК, він у силу свого процесуального статусу має обов`язки, покладені з моменту набуття відповідного статусу кримінальним процесуальним законом - ч. 7 ст. 42 КПК.

14.5. Твердження про те, що поняття «зміна запобіжного заходу» та «покладення додаткових обов`язків», використані в ч. 1 ст. 200 КПК, співвідносяться як ціле і його складова частина, підтверджує також словесно-граматичне (буквальне) та цільове (телеологічне) тлумачення цих термінів. Так, лексичне значення поєднання слів «в тому числі про», використане в ч. 1 ст. 200 КПК у контексті наступного словосполучення: «із клопотанням про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування, зміну або покладення додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу», свідчить про підкреслення, виділення чого-небудь з-поміж однотипного на загальнішому тлі. Оскільки синонімом слів «в тому числі» є слово «зокрема». Тобто, в цій нормі (ч. 1 ст. 200 КПК) йдеться про виділення питання «покладення обов`язків» (складової частини) із загального питання «зміни запобіжного заходу» (основної частини).

14.6. Додатковим свідченням того, що у випадку звернення прокурора з клопотанням до слідчого судді про зміну запобіжного заходу, шляхом покладення на особу обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК, йдеться саме про зміну запобіжного заходу, є те, що як у ході розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, так і в ході розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу, слідчий суддя повинен перевірити існування ризиків (ч. 6 ст. 9, ст. 178, ч. 1 ст. 194, ч. 2 ст. 200, ч. ч. 4, 5 ст. 201 КПК).

14.7. Із наведеного (див. підп. 14.1.-14.6. п. 14 цієї окремої думки) вбачається, що рішення про покладення на особу, до якої застосовано запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою, обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК, є складовим елементом відповідного запобіжного заходу. Зокрема, у ситуації з підозрюваним ОСОБА_1 таке рішення може бути складовою частиною, хоч і не обов`язковою, запобіжного заходу у виді застави. Тож, покладення додаткових обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК, у контексті ст. 200 КПК розуміється як зміна запобіжного заходу.

15. Тому, наслідком постановлення слідчим суддею ухвали про покладення на підозрюваного, до якого застосовано запобіжний захід у виді застави, визначених ч. 5 ст. 194 КПК обов`язків, є те, що таким рішенням підозрюваному фактично змінюється запобіжний захід у межах одного виду запобіжного заходу (в частині обов`язків).

15.1. Оскільки в п. 22 постанови від 23.05.2018 у справі №243/6674/17-к Велика Палата Верховного Суду дослівно зазначила, що «перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування в апеляційному порядку, викладено в ч. ч. 1 та 2 ст. 309 КПК. Це ухвали, які стосуються обмеження свободи та особистої недоторканності, арешту майна…».

15.2. Тобто, ідея, закладена законодавцем у зміст ч. ч. 1 та 2 ст. 309 КПК, полягає в тому, щоб надати можливість особам, свобода та особиста недоторканність яких рішенням про застосування запобіжного заходу обмежується, мати ефективний засіб правового захисту у вигляді реалізації права на апеляційне оскарження.

16. Ураховуючи такий підхід Великої Палати Верховного Суду, доцільно зауважити, що застосування запобіжного заходу є втручанням у права людини - обмеженням її свободи.

17. Порушення Україною ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція прав людини) встановив ЄСПЛ у рішенні по справі «Котій проти України» (Kotiy v. Ukraine) від 05.03.2015, заява №28718/09 (далі - рішення).

17.1. Передумовами прийняття ЄСПЛ відповідного рішення послугувало те, що:

(1) 24.11.2008 слідчий на підставі чинної на час подій ст. 151 Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК 1960 року) взяв у заявника підписку про невиїзд (п. 18 рішення), яка згідно з чинною ст. 149 була одним із видів запобіжних заходів;

(2) 27.11.2008 слідчий на підставі ст. 178 КПК 1960 року в порядку виїмки вилучив у заявника Котія старий та новий закордонні паспорти (п. 19 рішення).

17.2. Окремо варто зауважити, що на час вищевказаних подій КПК 1960 року ще не містив п. 6 ст. 149-1, який би передбачав можливість покладення на підозрюваного обов`язку здати на зберігання паспорт для виїзду за кордон, оскільки відповідною нормою (ст. 149-1) КПК 1960 року доповнено згідно із Законом України №4025-VI від 15.11.2011.

17.3. У зв`язку із вищенаведеними обмеженнями свободи пересування (п. 3 рішення) Котій і оскаржив застосовані до нього підписку про невиїзд і вилучення паспортів.

17.4. Як наслідок, у рішенні по справі «Котій проти України» ЄСПЛ дійшов висновку, що такі заходи як підписка про невиїзд та вилучення закордонних паспортів є втручанням у право заявника на повагу до його приватного та сімейного життя (п. п. 57, 62 рішення).

18. І хоча обставини справи «Котій проти України» відрізняються від обставин справи ОСОБА_1 , проте вказане рішення ЄСПЛ для справи, у зв`язку з якою складено цю окрему думку, є релевантними.

18.1. Так, із набуттям 20.11.2012 чинності новим КПК у ньому вже не було окремо передбачено такого самостійного запобіжного заходу як «підписка про невиїзд», адже її виключили з переліку видів запобіжних заходів (ч. 1 ст. 176 КПК), у якому в попередньому кримінальному процесуальному законі вона була (п. 1 ст. 149 і ст. 151 КПК 1960 року).

18.2. Проте, обов`язок не відлучатися з місця проживання чи перебування без дозволу слідчого, в чому й полягала підписка про невиїзд, законодавець фактично включив до обов`язків, які можуть бути покладені на підозрюваного у випадку застосування до нього такого запобіжного заходу як особисте зобов`язання (ч. 1 ст. 179 КПК). Також відповідний обов`язок не відлучатися з місця проживання чи перебування без дозволу слідчого (ст. 151 КПК 1960 року), яким попередній кримінальний процесуальний закон було доповнено згідно із Законом України №4025-VI від 15.11.2011 (п. 2 ст. 149-1 КПК 1960 року), нині окремо може бути покладений на підозрюваного у випадку застосування до нього застави і домашнього арешту (п. 2 ч. 5 ст. 194 КПК).

18.3. Тобто, враховуючи, що покладення обов`язків на підозрюваного, відносно якого діє запобіжний захід у виді застави, обмежує його свободу, то, виходячи з позиції Великої Палати Верховного Суду (див. підп. 15.1. п. 15 цієї окремої думки), так само можливе окреме оскарження в апеляційному порядку на підставі п. 5-1 ч. 1 ст. 309 КПК як складового елементу основного запобіжного заходу (лише в частині обов`язку), як і тоді, коли особа під час оскарження в апеляяційному порядку ухвали про застосування застави із покладенням обов`язків може на підставі ч. 1 ст. 22, ст. 24, п. 4 ч. 2 ст. 396, п. 1 ч. 1 ст. 194, ч. ч. 1, 3 ст. 403 КПК не оскаржувати застосування основного заходу (застави) через згоду із наявністю достатніх доказів наявності обґрунтованої підозри, аале оскаржувати додаткові обмеження (обов`язки) у зв`язку з незгодою, що доведена наявність ризиків.

19. У судовій практиці ЄСПЛ основними запобіжними заходами визнаються не лише ті, які такими вважаються згідно із законодавством України.

19.1. Так, у рішенні по справі «Чянчіміно проти Італії» (Ciancimino v. Italy) від 27.05.1991, заява №12541/86, в якій заявник скаржився на спеціальний нагляд та наказ про примусове проживання, накладені на нього районним судом, ЄСПЛ із посиланням на рішення у справі Гуцзарді проти Італії (Guzzardi v. Italy) зазначав, що покладення рішенням суду на особу примусового обов`язку проживати на певній території (в комуні) чи наступне встановлення заборони проживати в певних провінціях Сицилії не є таким як позбавлення волі у значенні ст. 5 Конвенції прав людини, але такі обов`язки є запобіжними заходами, які повинні бути класифікованими як обмеження свободи пересування, що охоплюється гарантіями ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції прав людини (далі - Протокол №4). При цьому ЄСПЛ вказав, що різниця між позбавлення свободи (тримання під вартою) та обмеженням свободи (заборона залишати місце проживання в населеному пункті чи заборона проживати на певній території) полягає лише в ступені чи інтенсивності, а не в природі чи суті. І зазначив, що оскаржуваний захід накладав суттєві обмеження на свободу пересування заявника та становив втручання у здійснення права, визначеного п. 1 ст. 2 Протоколу №4.

19.2. А в рішенні у справі «Ілетміш проти Туреччини» (Iletmisv. Turkey) від 06.12.2005, заява №29871/96, в якому йшлося про вилучення паспорта заявника, ЄСПЛ кваліфікував такі дії як застосування запобіжного заходу, зазначивши: «що стосується того, чи була ця міра «необхідною в демократичному суспільстві», тобто чи відповідала вона «нагальній суспільній потребі», і була пропорційною переслідуваній законній меті, Суд одразу відзначає, що з погляду Конвенції немає жодної проблеми щодо застосування запобіжних заходів цього типу» (п. 46 рішення).

19.3. Отже, ч. 1 ст. 176 КПК до переліку видів запобіжних заходів відносить особисте зобов`язання (ст. 179 КПК), особисту поруку (ст. 180 КПК), заставу (ст. 182 КПК), домашній арешт (ст. 181 КПК), тримання під вартою (ст. 183 КПК), а обов`язки, передбачені п. п. 1, 2, 3, 5, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК, не виокремлює як окремі види запобіжних заходів, якими такі обов`язки як «не залишати певну територію», «не проживати на певній території», «вилучити/здати на зберігання паспорт» визнавалися ЄСПЛ у справах щодо Італії та Туреччини. Зазначене пов`язано з тим, що в Україні ці обов`язки, коли є необхідність їх покласти з метою запобігання встановленим ризикам, є складовими частинами такого основного запобіжного заходу як застава.

20. Що ж стосується посилання більшості колегії суддів на ухвалу Верховного Суду у справі №991/9564/20, то таке рішення від 08.02.2021 є нерелевантним до цієї ситуації. Так як воно стосувалося відмови у відкритті касаційного провадження за скаргою на ухвалу судді-доповідача, якою особі повернуто її апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді, подану з пропуском строків на апеляційне оскарження. Тобто, межі відповідного перегляду не стосувалися особливостей застосування ст. 200 КПК в поєднанні з п. 5-1 ч. 1 ст. 309 КПК.

21. У той же час існування ухвали Верховного Суду у справі №761/12024/19 від 02.09.2019, в якій зазначено про неможливість апеляційного оскарження рішення щодо покладення на особу в конкретній справі додаткових обов`язків, у силу вимог ч. ч. 2, 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та ч. 4 ст. 442 КПК не зобов`язує Апеляційну палату в справі №991/813/21 дійти такого ж висновку.

(§3) Висновки

22. Із огляду на вищенаведене, та, незважаючи на висновок більшості колегії суддів, я вважаю, що ухвала слідчого судді у справі №991/813/21 від 09.02.2021 (див. п. 5 цієї окремої думки) може бути предметом перегляду в апеляційному порядку на підставі п. 5-1 ч. 1 ст. 309 КПК.

23. Тому, підстави для прийняття рішення про закриття апеляційного провадження - відсутні.

24. У зв`язку з тим, що на розгляді в суду апеляційної інстанції було питання перегляду ухвали про покладення обов`язків, тобто зміни запобіжного заходу, шляхом розширення обсягу обмежень прав і свобод людини (покладення обов`язків), колегія суддів не повинна була проводити судовий розгляд та вирішувати питання про закриття апеляційного провадження за відсутності підозрюваного та прокурора, так як їх участь в такому судовому засіданні - обов`язкова згідно з ч. 1 ст. 193 КПК.

Суддя: М. С. Глотов