- Головуючий суддя (ВАКС): Біцюк А.В.
Справа № 991/163/21
Провадження1-кс/991/165/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2021 року м.Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1, за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Києві клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 4201700000004969 від 11.12.2017 року,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, подане у рамках кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 4201700000004969 від 11.12.2017, зокрема за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України.
Посилаючись на потреби сторони захисту у обґрунтуванні своєї позиції, адвокат просить надати тимчасовий доступ до даних, які перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », код ЄДРПОУ НОМЕР_1, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 щодо з`єднань кінцевого абонента мережі стільникового зв`язку ІНФОРМАЦІЯ_1 у період часу з 01 грудня 2017 до 01 грудня 2020 року із зазначенням даних про номери та ІМЕІ коди кінцевих абонентів, що здійснили всі вхідні та вихідні дзвінки на цей номер, СМС- повідомлень та дані трьох базових станцій, в зоні яких перебували абоненти, що проводили з`єднання з цим абонентом.
Клопотання обґрунтоване тим, що детективами Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 4201700000004969 від 11.12.2017, зокрема за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України.
В межах кримінального провадження № 42017000000004969 від 11.12.2017 ОСОБА_4 було повідомлено про підозру у вчиненні організації заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах групою осіб за попередньою змовою, відповідальність за що передбачена ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст.191 КК України. Досудовим розслідуванням стверджується, що діючи з метою особистого незаконного збагачення, з корисливих мотивів та в інтересах підконтрольної їй юридичної особи, що входила до корпорації « ІНФОРМАЦІЯ_2 », достовірно усвідомлюючи, що збільшення загальної площі Об`єкту за результатами внесення змін до Проектної документації призведе до збільшення частки Головного управління у Договорі № 209, у першій половині 2013 року (більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) у невстановленої досудовим слідством особи виник умисел до заволодіння майном, належним Головному управлінню.
Для цього невстановлена на даний час слідством особа вирішила об`єднати спільні зусилля та залучити до вчинення злочину наступних осіб, залучивши їх до попередньої змови групи осіб та розподіливши між ними ролі і функції, в тому числі ОСОБА_4, який обіймав на той час посаду заступника голови правління з будівництва Державного публічного акціонерного товариства « ІНФОРМАЦІЯ_2 »» (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), і фактично здійснював керівництво та управління господарською діяльністю юридичних осіб - асоційованих членів корпорації « ІНФОРМАЦІЯ_2 », пов`язаною з реалізацією проектів будівництва у м. Києві, виступав співорганізатором вчинення зазначеного злочину, тому мав виконувати аналогічні вищеперерахованим за своєю суттю функції.
За версією органу досудового розслідування ОСОБА_4 в силу займаної посади, а також спираючись на власний авторитет у колективі корпорації, використовуючи набуті протягом тривалого часу роботи у сфері будівництва знання та навички, перебуваючи у довірливих відносинах з керівником ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який також був залучений до виконання злочинного плану, володіючи комунікабельністю, іншими необхідними для успішного ведення справ корпорації особистими якостями, повинен був: представляти корпорацію « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під час ведення переговорів, на нарадах, інших колегіальних заходах; визначати умови правочинів, спрямованих на реалізацію спільного злочинного наміру щодо заволодіння державним майном в особливо великих розмірах; підшукувати інших співучасників та залучати їх до вчинення злочину, надавати їм обов`язкові до виконання вказівки та розпорядження; спрямовувати та координувати дії службових осіб та працівників ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в залежності від ситуації; використовуючи свій авторитет, особисті, дружні, інші неформальні зв`язки в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, забезпечувати успішне внесення змін до проектної документації; організовувати прикриття незаконного проведення будівельно- монтажних робіт на Об`єкті до затвердження змін до проектної документації; сприяти усуненню перешкод, створювати сприятливі умови для вчинення злочину та його приховання; вчиняти інші дії, спрямовані на реалізацію розробленого заздалегідь плану злочинних дій.
Відповідно до Протоколу за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зняття інформації з електронних інформаційних систем, а також дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 16 грудня 2019 року під час проведення обшуку в кабінеті ОСОБА_4 від 14.05.2019 року було вилучено накопичувач на жорстких дисках, при огляді інформаційного наповнення якого виявлено зашифровану резервну копію програми для обміну повідомленнями (месенджер) WhatsАрр, яка скопійована за результатами огляду на карту пам`яті формату Місrо SD.
В межах виконання ухвали Вищого антикорупційного суду № 358 від 26.11.2019, якою надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_4, було здійснено наступне. Оскільки частина даних резервної копії зашифрована, для її розшифрування застосована програма Elcomsoft eXplorer for WhatsАрр, версія 2.71. Зважаючи на те, що для розшифрування даних необхідно отримати ключі розшифрування з управляючого сервера WhatsАрр, з цією метою був ініційований запит через Інтернет від імені абонента НОМЕР_3 . У відповідь на запит, отримано SMS повідомлення із кодовим значенням із такими реквізитами:
«Время: 03.12.2019 17:20:56
MSISDN: 380674660470
Направление: Входящее
Участники соединения:
Тип: SMS
Текст SMS: Your WhatsApp code: 214-102 You can also tap on this link to verify your phone: v.whatsapp.com/214102 Don `t share this code with others»
Після введення до інтерфейсу Elcomsoft eXplorer for WhatsАрр кодового значення, отриманого каналами SMS на номер телефону НОМЕР_3, з управляючого сервера WhatsАрр здобуті ключові дані для розшифрування зашифрованих даних, які відносяться до абонента НОМЕР_3 .
Внаслідок проведення зазначених НСРД. отримано інформацію, що, на думку органу досудового розслідування, має значення для доказування у вище згаданому кримінальному провадженні.
Захисник вважає, що під час проведення НСРД органом досудового розслідування було допущено ряд незаконних дій внаслідок яких було отримано недостовірну інформацію, що наразі використовується органом досудового розслідування як доказ в кримінальному провадженні № 42017000000004969.
Відповідно отримані в межах тимчасового доступу документи (копії електронних документів) можуть бути використані як документи (письмові докази) з метою спростування інформації, викладеної у вище згаданому протоколі.
Оскільки відповідна інформація є конфіденційною та її доступ обмежений, захисник не може отримати її шляхом надання адвокатського запиту. Зміст СМС-повідомлень неможливо отримати іншим чином, ніж у мобільного .оператора. Інформація, яку планується отримати внаслідок тимчасового доступу, допоможе встановити відсутність спілкування в той момент.
Таким чином, у захисника ОСОБА_3 виникла необхідність у отриманні тимчасового доступу до інформації щодо номеру телефону, яким користувався ОСОБА_4, а саме НОМЕР_3, яка знаходиться у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ( АДРЕСА_1 ).
Адвокат ОСОБА_3 в судовому засіданні доводи клопотання підтримав, просив задовольнити з викладених у ньому підстав.
Представник ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, до суду не з`явився, про причини неявки не повідомив.
Відповідно до ч. 4 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.
За змістом ч. 4 ст. 163 КПК України, явка особи, у володінні якої знаходяться відомості та документи, до яких адвокат просить надати тимчасовий доступ, не є обов`язковою.
Враховуючи положення ч. 4 ст. 163 КПК України, та з метою дотримання розумних строків розгляду клопотання, що є одним з пріоритетних завдань кримінального провадження, здійснення якого має забезпечити, зокрема, слідчий суддя на досудовому провадженні, з метою дотримання прав, свобод та інтересів учасників провадження та забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду, слідчий суддя вважає можливим провести розгляд клопотання за відсутності представника особи, у володінні якої знаходяться необхідні відомості та документи.
Слідчий суддя, дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, заслухавши доводи адвоката, дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Пунктом 5 ч. 2 ст.131КПК України передбачено такий вид заходу забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей та документів.
За ч. 1 ст. 160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених устатті 161цього Кодексу.
Судовим розглядом встановлено, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 4201700000004969 від 11.12.2017, зокрема за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України.
Як вбачається із матеріалів клопотання, у рамках вказаного кримінального провадження щодо ОСОБА_4 проводилися негласні слідчі (розшукові) дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру НОМЕР_3 оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та зняття інформації з електронних інформаційних систем в мережі Інтернет публічно доступного сервісу WhatsАрр від імені користувача з номером НОМЕР_3, який використовується ОСОБА_4 .
Відповідно до Протоколу за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зняття інформації з електронних інформаційних систем, а також дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 16 грудня 2019 року (а.с. 115-117), під час проведення 14.05.2019 обшуку в кабінеті ОСОБА_4 було вилучено накопичувач на жорстких дисках, при огляді інформаційного наповнення якого виявлено зашифровану резервну копію програми для обміну повідомленнями (месенджер) WhatsАрр, яка скопійована за результатами огляду на карту пам`яті формату Місrо SD.
Метою проведення вказаних слідчих (розшукових) дій є розшифрування зашифрованих даних із наступним пошуком, виявленням та фіксацією у приватному спілкуванні ОСОБА_4 відомостей, що мають значення для досудового розслідування.
Оскільки частина даних резервної копії зашифрована, для її розшифрування застосована програма Elcomsoft eXplorer for WhatsАрр, версія 2.71. Зважаючи на те, що для розшифрування даних необхідно отримати ключі розшифрування з управляючого сервера WhatsАрр, з цією метою був ініційований запит через Інтернет від імені абонента НОМЕР_3 . У відповідь на запит, отримано SMS повідомлення із кодовим значенням із такими реквізитами:
Время: 03.12.2019 17:20:56
MSISDN: 380674660470
Направление: Входящее
Участники соединения:
Тип: SMS
Текст SMS: `Your WhatsApp code: 214-102 You can also tap on this link to verify your phone: v.whatsapp.com/214102 Don `t share this code with others
Після введення до інтерфейсу Elcomsoft eXplorer for WhatsАрр кодового значення, отриманого каналами SMS на номер телефону НОМЕР_3, з управляючого сервера WhatsАрр здобуті ключові дані для розшифрування зашифрованих даних, які відносяться до абонента НОМЕР_3 .
Дані були успішно розшифровані та декодовані в придатний для сприйняття та вивчення вигляд.
Як у своєму клопотанні, так і в судовому засіданні захисник ОСОБА_3 зазначає, що на думку сторони захисту, під час проведення зазначених негласних (слідчих) розшукових дій органом досудового розслідування було допущено ряд незаконних дій внаслідок яких отримано недостовірну інформацію, що наразі використовується органом досудового розслідування як доказ в кримінальному провадженні № 42017000000004969, зокрема, сторона захисту вважає, що детективами порушено порядок доступу до резервної копії програми для обміну повідомленнями (месенджера) WhatsАрр щодо номера телефону НОМЕР_3 .
Так, слідчий суддя дійшов до висновку, що інформація щодо отриманих та відправлених SMS-повідомлень з абонентського номеру НОМЕР_3, тимчасовий доступ до якої просить надати захисник, допоможе стороні захисту встановити правомірність отримання органом досудового розслідування інформації з резервної копії програми для обміну повідомленнями (месенджера) WhatsАрр, зокрема встановити факт отримання або неотримання на номер телефону НОМЕР_3 вищевказаного SMS повідомлення із ключем розшифрування з управляючого сервера WhatsАрр.
Що стосується надання тимчасового доступу до даних щодо з`єднань кінцевого абонента мережі стільникового зв`язку ІНФОРМАЦІЯ_1 із зазначенням даних про номери та ІМЕІ коди кінцевих абонентів, що здійснили всі вхідні та вихідні дзвінки на цей номер, та дані трьох базових станцій, в зоні яких перебували абоненти, що проводили з`єднання з цим абонентом, то слідчий суддя дійшов до висновку, що такий ступінь втручання у права і свободи особи є надмірним та не відповідає меті застосування такого заходу забезпечення як тимчасовий доступ до документів.
Згідно ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Згідно ч. 2 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 5, ч. 6 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:1)перебувають абоможуть перебуватиу володіннівідповідної фізичноїабо юридичноїособи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.
Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Як вбачається із матеріалів справи (а.с. 115), номер телефону НОМЕР_3, тимчасовий доступ до відомостей щодо спілкування з якого просить надати адвокат, використовується ОСОБА_4 .
Відповідно до ст. 39 Закону України «Про телекомунікації», оператори телекомунікацій зобов`язані вести достовірний облік телекомунікаційних послуг, що надаються споживачеві; вести облікову та іншу, визначену законодавством, документацію щодо своїх телекомунікаційних мереж та взаємоз`єднання з іншими телекомунікаційними мережами; зберігати записи про надані телекомунікаційні послуги протягом строку позовної давності, встановленого законом; надавати інформацію про надані телекомунікаційні послуги та про з`єднання свого абонента в порядку, встановленому законом.
Оскільки, відповідно до інформації, яка міститься на офіційному веб-порталі ІНФОРМАЦІЯ_3, ідентифікаційний код « НОМЕР_4 » мережі рухомого (мобільного) зв`язку належить оператору телекомунікацій ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », то, відповідно до положень Закону України «Про телекомунікації», вищевказані документи та інформація можуть знаходитись у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Таким чином, адвокатом ОСОБА_3 доведено, що інформація щодо отриманих та відправлених SMS-повідомлень з абонентського номеру НОМЕР_3, до якої захисник просить надати тимчасовий доступ, сама по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження № 42017000000004969 має суттєве значення для встановлення важливих обставин у вказаному кримінальному провадженні за її допомогою можливо встановити факт отримання або неотримання на номер телефону НОМЕР_3 вищевказаного SMS повідомлення із ключем розшифрування з управляючого сервера WhatsАрр.
Разом з тим, період, тимчасовий доступ до відомостей та документів за який просить надати адвокат, - з 01.12.2017 по 01.12.2020, на думку слідчого судді, є необґрунтованим, оскільки, не відповідає меті застосування заходу забезпечення кримінального провадження, та є надмірним втручанням у права та інтереси особи.
Так, дозвіл на проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_4, внаслідок проведення яких, органом досудового розслідування, зокрема отримано дані з резервної копії програми для обміну повідомленнями (месенджера) WhatsАрр, був наданий ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 26.11.2019, а протокол за результатами їх проведення та дослідження отриманої інформації складено 16.12.2019.
За такого, слідчий суддя вважає, що необхідним та достатнім для доведення або спростування обставин, які захисником планується довести за допомогою відомостей, отриманих внаслідок тимчасового доступу, зокрема встановити факт отримання або неотримання на номер телефону НОМЕР_3 вищевказаного SMS повідомлення із ключем розшифрування з управляючого сервера WhatsАрр, є надання захиснику підозрюваного ОСОБА_4 адвокату ОСОБА_3 доступу до необхідної йому інформації за період з 26.11.2019 по 16.12.2019, оскільки такий ступінь втручання повністю відповідає меті отримання тимчасового доступу та виправдовує потреби сторони захисту.
Відповідно до ч. 3 ст. 34, ч. 2 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації», оператори, провайдери телекомунікацій зберігають та надають інформацію про з`єднання свого абонента у випадках і порядку, встановлених законом, а в інших випадках тільки за письмовою згодою споживача телекомунікаційних послуг.
Оскільки інформація, яка знаходиться у документах, до яких захисник просить надати дозвіл на тимчасовий доступ, знаходиться у володінні оператора телекомунікацій та містить відомості про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання, тобто, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України, містить охоронювану законом таємницю, то доступ до неї можливо отримати лише з дозволу слідчого судді.
Таким чином, необхідна стороні захисту інформація, не може бути здобута іншим способом, окрім як на підставі відповідного рішення суду.
Згідно ч. 7 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Згідно ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» № 851-IV від 22 травня 2003 року, електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.
За таких обставин, враховуючи необхідність досягнення мети отримання доступу до документів, які перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », та обмежений строк їх зберігання володільцем, вилучення їх копій слідчий суддя вважає виправданим, оскільки такий ступінь втручання є необхідним для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Як вбачається із матеріалів, доданих до клопотання (а.с. 131-134), адвокат ОСОБА_3 є захисником підозрюваного ОСОБА_4, а за такого йому може бути надано право на тимчасовий доступ до відомостей та документів, зазначених у клопотанні.
Враховуючи викладене, слідчий суддя дійшов до висновку про необхідність застосовування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до документів, оскільки адвокатом ОСОБА_3 у клопотанні доведено, що у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » можуть перебувати необхідні відомості та документи, які самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні № 42017000000004969.
Таким чином, клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_3 підлягає частковому задоволенню.
На підставі вищевикладеного та керуючись статтями 132, 163-164, 166, 369-372, 376 КПК України, слідчий суддя
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання задовольнити частково.
Приватному акціонерному товариству « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) надати захиснику підозрюваного ОСОБА_4 - адвокату ОСОБА_3 тимчасовий доступ до речей і документів, що перебувають у володінні вказаного підприємства, з можливістю вилучення копій, а саме:
інформації щодо отриманих та відправлених СМС-повідомлень з абонентського номеру НОМЕР_3 у період часу з 26 листопада 2019 року по 16 грудня 2019 року.
Строк дії ухвали складає один місяць з дня її постановлення до 01 березня 2021 року (включно).
Ухвала підлягає виконанню одноразово.
У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.
Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
СЛІДЧИЙ СУДДЯ ОСОБА_5