- Головуючий суддя (ВАКС) : Крикливий В.В.
- Суддя (ВАКС) : Галабала М.В., Ногачевський В.В.
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
Справа № 638/12275/18
Провадження № 1-кп/991/95/19
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2021 року місто Київ
Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів: головуючого ОСОБА_1, суддів: ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю: секретарів судового засідання: ОСОБА_4, ОСОБА_5, прокурорів: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, представників потерпілого: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, захисників: ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, обвинуваченої ОСОБА_17,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №42017000000000011 за обвинуваченням
ОСОБА_18, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м.Харкова, громадянки України, із вищою освітою, неодруженої, яка має двох неповнолітніх дітей, на час вчинення інкриміновано діяння обіймала посаду судді Господарського суду Харківської області, раніше не судимої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1,
-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.364Кримінального кодексу України,
в с т а н о в и в :
Органом досудовогорозслідування ОСОБА_17 обвинувачувалася у тому, що обіймаючи посаду судді Господарського суду Харківської області, вчинила злочини, передбачені ч.2ст.364 та ч.1ст.375Кримінального кодексу України (даліКК), а саме у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, а також у постановленні завідомо неправосудного рішення.
В судовому засіданні прокурор прохав визнати ОСОБА_17 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2ст.364 та ч.1ст.375КК, та за сукупністю злочинів призначити їй покарання у виді 4років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3роки та зі сплатою штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Представник потерпілого ПАТ«Укргазвидобування» позицію прокурора підтримав повністю.
Сторона захисту наполягала на виправданні ОСОБА_17 з тих підстав, що в її діях відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2ст.364 та ч.1ст.375КК, відсутні докази на підтвердження її винуватості, а також захист звернув увагу на те, що органом досудового розслідування допущено істотні порушення кримінально-процесуального закону, які є підставою для закриття кримінального провадження.
Не дивлячись на те, що сторони кримінального провадження наполягали на ухваленні вироку за ч.2ст.364 та ч.1ст.375КК, суд зазначає, що ухвалою Вищого антикорупційного суду від 26.05.2021 кримінальне провадження стосовно ОСОБА_17 в частині обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1ст.375КК, закрито у зв`язку втратою чинності цієї статті на підставі Рішення Конституційного Суду України від11.06.2020№7?р/2020.
Таким чином, є підстави для ухвалення вироку лише в частині інкримінованого ОСОБА_17 діяння, передбаченого ч.2ст.364КК.
Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визначене судом недоведеним
В обвинувальному акті, ОСОБА_17 висунуте обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2ст.364КК, сформовано в наступній редакції.
Публічним акціонерним товариством «Укргазвидобування» в особі філії Газопромислове управління «Шебелинкагазвидобування» (далі-ПАТ«Укргазвидобування») 17.11.2016 було подано до Господарського суду Харківської області позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальністю «Карпатнадраінвест» (даліТОВ«Карпатнадраінвест») про стягнення заборгованості в сумі 3097415,58грн, яка виникла внаслідок невиконання останнім умов Договору№СДВ?5/12 від19.12.2012 про надання послуг з видобутку, збору, підготовки та транспортування вуглеводневої продукції, а також пені в сумі 66285,07грн та компенсаційної плати у розмірі трьох відсотків річних в сумі 6623,62грн.
Того ж дня, 17.11.2016 автоматизованою системою документообігу суду справі за вказаним позовом ПАТ«Укргазвидобування» присвоєно єдиний унікальний номер №922/3947/16 та визначено головуючого суддю ОСОБА_17 .
Ухвалою судді Господарського суду Харківської області ОСОБА_17 від21.11.2016 порушено провадження у справі та призначено розгляд справи №922/3947/16 на 14.12.2016 о11год 30хв.
Водночас, станом на момент звернення ПАТ«Укргазвидобування» до Господарського суду Харківської області та порушення провадження у справі №922/3947/16, на видобутий згідно з договором про спільну діяльність №1747 від13.10.2004, укладеного між ПАТ«Укргазвидобування» та ТОВ«Карпатнадраінвест», природний газ було накладено арешт в межах кримінального провадження №52015000000000002 від04.12.2015 ухвалами слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 09.09.2016 у справі №760/675/16?к (№1?кс/760/12222/16) та від 10.10.2016 у справі №760/675/16?к (№1?кс/760/13747/16). У зв`язку з цим ПАТ«Укргазвидобування» вказаний природний газ, видобутий після накладення арештів, на адресу ТОВ«Карпатнадраінвест» не передавався.
13.12.2016 о 09год 15хв юристом та представником ТОВ«Карпатнадраінвест» за довіреністю ОСОБА_19 до Господарського суду Харківської області подано зустрічну позовну заяву ТОВ«Карпатнадраінвест» до ПАТ«Укргазвидобування», підписану директором ТОВ«Карпатнадраінвест» ОСОБА_20, від 09.12.2016 у господарській справі №922/3947/16. Вказана зустрічна позовна заява була зареєстрована в канцелярії суду за вхідним номером №42577 з проставленням відмітки про час отримання.
Того ж дня, зустрічна позовна заява ТОВ«Карпатнадраінвест» у справі №922/3947/16 була передана судді ОСОБА_17 .
Згідно змісту зустрічної позовної заяви ТОВ«Карпатнадраінвест» просило суд:
- зобов`язати ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії ГПУ«Шебелинкагазвидобування» виконувати обов`язок, передбачений п.2.5Договору№СДВ5/12 від19.12.2012, шляхом підписання та передачі на адресу ТОВ«Карпатнадраінвест» в особі оператора за Договором№1747 від13.10.2004 актів прийманняпередачі природного газу та газового конденсату видобутку спільної діяльності №1747 за серпень, вересень, жовтень та листопад 2016 року;
- зобов`язати ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії ГПУ«Шебелинкагазвидобування» виконувати обов`язок, передбачений п.4.1Договору№СДВ5/12 від19.12.2012, шляхом передачі ТОВ«Карпатнадраінвест» в особі оператора за Договором №1747 від13.10.2004 природного газу видобутку серпня 2016 року в обсязі 2818,632тискубм, вересня 2016 року в обсязі 2769,122тискубм, жовтня 2016 року в обсязі 2769,553тискубм, листопада 2016 року в обсязі 2590,873тискубм, газового конденсату видобутку серпня 2016 року в обсязі 176,137тон, вересня 2016 року в обсязі 170,880тон, жовтня 2016 року в обсязі 166,512тон, листопада 2016 року в обсязі 156,435тон, що видобуті за договором №1747 про спільну інвестиційну та виробничу діяльність від13.10.2004.
Таким чином, в зустрічній позовній заяві ТОВ«Карпатнадраінвест» фактично містилися дві вимоги, а саме: вимога стосовно зобов`язання ПАТ«Укргазвидобування» підписати та передати акти прийманняпередачі видобутих вуглеводнів, яка за своєю суттю є вимогою немайнового характеру, а також вимога щодо передачі природного газу в загальному обсязі 10948,160тискубм та газового конденсату в загальному обсязі 826,399тон, яка за своїм змістом є вимогою майнового характеру. У зв`язку з цим, виходячи з положень ст.ст.54,55,60Господарського процесуального кодексу України (даліГПК) та ст.4Закону України «Про судовий збір», в зустрічній позовній заяві ТОВ«Карпатнадраінвест» мала бути вказана ціна позову, а також до такої заяви мали бути додані докази сплати судового збору в розмірах виходячи з такої ціни позову.
Разом з тим, під час досудового розслідування встановлено, що при зверненні ТОВ«Карпатнадраінвест» до суду, ціна позову в зустрічній позовній заяві визначена не була.
Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження, загальна собівартість природного газу, який був предметом спору за зустрічним позовом склала 42708324грн, загальна собівартість газового конденсату, передача якого була предметом зустрічного позову, склала 1265148грн.
Водночас, станом на 01.01.2016 розмір мінімальної заробітної плати, відповідно до положень Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік», склав 1378грн.
Таким чином, виходячи зі змісту ст.ст.4,6Закону України «Про судовий збір» сума судового збору, яка підлягала сплаті ТОВ«Карпатнадраінвест» при поданні зустрічної позовної заяви складала 1378грн за вимогою немайнового характеру, а також за майновою вимогою з розрахунку 1,5% від ціни позову, але не більше 150 розмірів мінімальної заробітної плати, тобто 206700грн.
Водночас, в ході досудового розслідування встановлено, що до зустрічної позовної заяви ТОВ«Карпатнадраінвест» було додано платіжні доручення №481 від 12.12.2016 на перерахування судового збору в розмірі 1378грн та №482 від 12.12.2016 на перерахування судового збору в розмірі 1378грн.
Таким чином, ТОВ«Карпатнадраінвест» фактично було сплачено в повному обсязі судовий збір за немайновою вимогою в сумі 1378грн, а також лише частково, в сумі 1378грн, судовий збір за вимогою майнового характеру. Доказів сплати решти суми судового збору в сумі 205322грн, яка підлягала сплаті, позивачем за зустрічним позовом надано не було.
Отже, судовий збір в розмірі, який підлягав сплаті, фактично ТОВ«Карпатнадраінвест» сплачений не був.
Враховуючи викладене, ОСОБА_17, якій було передано зустрічний позов ТОВ«Карпатнадраінвест» для вирішення питання про його прийняття, займаючи посаду судді, будучи достеменно обізнаною з вимогами господарсько-процесуального законодавства та практики його застосування, керуючись імперативними положеннями ч.2ст.60, ст.61, п.4ч.1,ч.2ст.63ГПК, ч.5ст.6Закону України «Про судовий збір», після ознайомлення зі змістом зустрічної позовної заяви та доданими до неї матеріалами, повинна була повернути зустрічну позовну заяву ТОВ«Карпатнадраінвест» не пізніше трьох днів з дня її надходження, про що винести відповідну ухвалу.
13.12.2016, натомість, ОСОБА_17, діючи в інтересах ТОВ«Карпатнадраінвест» з прямим умислом, а саме усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи настання в результаті їх вчинення суспільно небезпечних наслідків, що полягатимуть у ненадходженні від ТОВ«Карпатнадраінвест» до Державного бюджету України обов`язкового платежу, який мав бути сплачений при поданні зустрічного позову суми судового збору в розмірі 205322грн, а також у порушенні принципу рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, будучи достовірно обізнаною про відсутність законних підстав для прийняття зустрічного позову до розгляду, діючи всупереч інтересам служби та грубо порушуючи норми ст.48,56Закону України «Про судоустрій та статус суддів» та ст.63ГПК, з метою надання ТОВ«Карпатнадраінвест» неправомірних переваг перед іншими учасниками судочинства у вигляді безпідставного звільнення від сплати судового збору в розмірі 205322грн, своєю ухвалою прийняла зустрічну позовну заяву ТОВ«Карпатнадраінвест» до розгляду спільно з первісним позовом ПАТ«Укргазвидобування».
Після прийняття зустрічної позовної заяви ТОВ«Карпатнадраінвест» до розгляду та направлення копії відповідної ухвали на адресу ПАТ«Укргазвидобування», представником останнього 21.12.2016 о13год45хв до Господарського суду Харківської області було подано заяву про відвід судді, датовану 20.12.2016 за №2?13652?3, про що проставлена відмітка в канцелярії суду за вхідним№154. Вказана заява була мотивована фактом прийняття суддею ОСОБА_17 до розгляду зустрічної позовної заяви ТОВ«Карпатнадраінвест» незважаючи на те, що в ній не була визначена ціна позову та на відсутність доказів сплати останнім судового збору в розмірі, передбаченому законом.
За результатами розгляду вказаної заяви, суддя ОСОБА_17, в той же день, постановила ухвалу про відмову в задоволенні заяви про відвід. При цьому, з метою надання вигляду законності своїм діям щодо прийняття до розгляду зустрічної позовної заяви ТОВ«Карпатнадраінвест», створення видимості можливого стягнення судового збору в майбутньому, а також з метою приховання істинного спрямування своїх дій, направлених на надання незаконних переваг ТОВ«Карпатнадраінвест», у вказаній ухвалі ОСОБА_17 зазначила, що за змістом ст.ст.32,34,44,49ГПК суд в процесі розгляду справи не позбавлений можливості вирішити відповідне питання або шляхом зобов`язання позивачів надати суду докази сплати судового збору в передбачених законом порядку та розмірі, або вирішити дане питання при винесенні рішення при розподілі судових витрат.
Разом з тим, ні під час постановлення ухвали від21.12.2016 про відмову в задоволенні заяви про відвід, ні в подальшому, під час розгляду справи по суті та прийняття рішення по ній, будучи належним чином обізнаною з відповідними вимогами законодавства щодо необхідності сплати ТОВ«Карпатнадраінвест» судового збору в повному розмірі виходячи з ціни позову, ОСОБА_17 не мала наміру та не зобов`язала ТОВ«Карпатнадраінвест» надати до суду докази сплати судового збору в передбаченому законом розмірі.
Крім того, будучи достеменно обізнаною з положенням ч.3ст.55ГПК, згідно якої у випадках неправильного зазначення ціни позову вона визначається суддею, ч.6ст.84ГПК, відповідно до якої в резолютивній частині рішення вказується про розподіл судових витрат між сторонами, про повернення судового збору з бюджету, а також положеннями ч.2ст.4Закону України «Про судовий збір», за якою за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру судовий збір сплачується у розмірі1,5% ціни позову, але не менше1розміру мінімальної заробітної плати та не більше 150 розмірів мінімальної заробітної плати, суддя ОСОБА_17 не вирішила дане питання під час постановлення рішення при розподілі судових витрат.
Внаслідок прийняття ОСОБА_17 до розгляду у справі №922/3947/16 зустрічної позовної заяви ТОВ«Карпатнадраінвест» всупереч тому, що останнім не був сплачений судовий збір в розмірі, передбаченому законом, а також подальшої її бездіяльності, яка полягала у невчиненні дій щодо визначення ціни позову та невирішенні питання щодо стягнення судового збору у визначеному Законом України «Про судовий збір» розмірі при розподілі судових витрат, Державний бюджет України недоотримав 205322грн, чим заподіяно істотної шкоди державним інтересам.
Інкриміновані ОСОБА_17 дії кваліфіковані за ч.2ст.364КК, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило істотну шкоду державним інтересам.
Мотиви суду
Під час судових дебатів захист звертав увагу на незаконність залучення до участі у справі в якості потерпілого ТОВ«Карпатнадраінвест» та наполягав на закритті кримінального провадження у зв`язку із тим, що після повідомлення ОСОБА_17 про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст.219Кримінального процесуального кодексу України (даліКПК), тобто з підстав, передбачених п.10ч.1ст.284КПК. Проте, суд вважає згадані вимоги необґрунтованими, виходячи з наступного.
Так, згідно з п.5ч.1ст.3КПК досудове розслідування це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і, серед іншого, закінчується направленням до суду обвинувального акта.
Відповідно до ч.1ст.219КПК строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (даліРеєстр) до дня звернення до суду з обвинувальним актом.
Згідно вимог п.4ч.3ст.219КПК досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження №42017000000000011, відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2ст.364КК, внесені до Реєстру 03.01.2017, а про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1ст.375КК, 14.03.2018 (т.1а.с.50).
21.03.2018 ОСОБА_17 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.2ст.364 та ч.1ст.375КК (т.11а.с.197).
Положеннями ч.1ст.290 КПК передбачено, що, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Згідно з частиною другою вказаної статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.
Згідно з п.3ч.2ст.283 КПК прокурор зобов`язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру, зокрема, звернутися до суду з обвинувальним актом.
Відповідно до ч.5ст.219КПК строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження не включається у строки досудового розслідування.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 17.05.2018 стороні захисту було оголошено про завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження, тобто за 4 дні до закінчення строку досудового розслідування (т.12а.с.30?35).
18.05.2018 відповідне повідомлення про завершення досудового розслідування вручене особисто ОСОБА_17, її захисникам ОСОБА_16 та ОСОБА_15 (т.12а.с.30).
Згідно з протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, 22.05.2018 в приміщенні Національного антикорупційного бюро України (даліНАБУ) підозрюваній ОСОБА_17 та її захисникам ОСОБА_21, ОСОБА_16, а 30.05.2018 захиснику ОСОБА_14 надано доступ до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №42017000000000011. Ознайомлення було завершено 02.08.2018 (т.12а.с.97).
Таким чином, період з 17.05.2018 по 02.08.2018 не включається у строки досудового розслідування.
З огляду на викладене та враховуючи положення ч.1 та ч.5ст.219КПК, суд вважає, що строк досудового розслідування кримінального провадження №42017000000000011 закінчився 06.08.2018 (02.08.2018+4дні).
Згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт затверджений прокурором 14.08.2018 та 17.08.2018 направлений до Дзержинського районного суду міста Харкова в порядку ст.291КПК для призначення судового розгляду, що підтверджується супровідним листом Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (даліСАП) №06?17923?17 (т.1а.с.2,59).
Обвинувальний акт з додатками надійшов до суду 22.08.2018, що підтверджується штампом вхідної реєстрації суду №39294 на зазначеному супровідному листі.
Окрім супровідного листа №06?17923?17 факт направлення обвинувального акта 17.08.2018 та надходження його до суду 22.08.2018 також підтверджується наданими стороною захисту доказами, а саме: листами Генеральної прокуратури України №13/1?277вих?19 від22.05.2019 та№06?17923?17 від 24.05.2019, відповіддю Дзержинського районного суду міста Харкова №03?12/1212 від08.09.2019, інформацією відділу урядового фельд`єгерського зв`язку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України№63/30?02 від23.05.2019 (т.12а.с.136,138,140,143).
Разом із цим, суд не приймає до уваги твердження прокурора про те, що у строк досудового розслідування не має включатися строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування представника потерпілого ТОВ«Карпатнадраінвест», який закінчив ознайомлення лише 10.08.2018 (т.12а.с.86?91). Так як, згідно із ч.3ст.219КПК у строк досудового розслідування не включається лише строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження. Отже, процесуально значимим для перебігу строку досудового розслідування є лише строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження.
Проте, відповідно до п.19ч.1ст.3КПК потерпілий не є стороною кримінального провадження. Він набуває статусу сторони тільки у випадках, передбачених ч.3ст.338 та ст.340КПК, а саме у разі зміни прокурором обвинувачення на менш тяжке або відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення.
Таким чином, строк ознайомлення потерпілого, його представника враховується у строк досудового розслідування.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 17.05.2018 та 26.07.2018 прокурором та детективом стороні захисту направлено вимоги про надання доступу до доказів сторони захисту в порядку ч.6ст.290КПК (т.12а.с.28,83). В судовому засіданні прокурор послався на відсутність відповіді сторони захисту на зазначені вимоги як на ще одну підставу вважати, що ознайомлення з матеріалами досудового розслідування тривало до дня складення обвинувального акта (14.08.2018). Проте, суд не може погодитися з такими твердженнями, так як ч.5ст.219КПК передбачено невключення у строк досудового розслідування строк ознайомлення саме з матеріалами досудового розслідування, а не з доказами сторони захисту.
З огляду на викладене, суд вважає слушними твердження захисту про те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні №42017000000000011 затверджено та направлено до суду поза межами строку досудового розслідування. Разом із цим, звертає увагу на те, що частину першу ст.284КПК доповнено пунктом 10 згідно із Законом України№2147-VIII від03.10.2017. Зазначені зміни не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені до Реєстру після введення в дію цих змін, а саме починаючи з 16.03.2018 (пункт4§2Прикінцеві положення Розділу4Закону).
Враховуючи, що відомості про кримінальне правопорушення за ознаками ч.2ст.364КК стосовно ОСОБА_17 внесені до Реєстру 03.01.2017, пункт10 частини1 статті284КПК не може бути застосований. Інших підстав для закриття кримінального провадження судом не встановлено.
На підставі викладеного, суд вважає вимогу захисту про закриття кримінального провадження на підставі п.10ч.1ст.284КПК необґрунтованою.
Що ж стосується залучення ТОВ«Карпатнадраінвест» до участі у справі в якості потерпілого поза межами строків досудового розслідування, то суд звертає увагу на таке.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що підставою для внесення відомостей про зазначені кримінальні правопорушення до Реєстру стало, зокрема повідомлення ПАТ«Укргазвидобування» про вчинення кримінального правопорушення від28.12.2016 (т.6а.с.30).
10.08.2018 до органу досудового розслідування звернувся представник ПАТ«Укргазвидобування» із заявою про залучення до участі у справі в якості потерпілого та надання матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_17 для ознайомлення (т.12а.с.86). Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування 10.08.2018 представник ПАТ«Укргазвидобування» ознайомився з матеріалами кримінального провадження №42017000000000011 (т.12а.с.90).
Під час судового розгляду захисники обвинуваченої ОСОБА_17 зазначили, що 10.08.2018 представнику потерпілого було відкрито матеріали кримінального провадження, однак у даному провадженні потерпілий був відсутній. На думку захисту, орган досудового розслідування незаконно відкрив представнику ПАТ«Укргазвидобування» матеріали провадження, на що суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.2ст.55КПК права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Разом з тим, положеннями ч.5ст.55КПК передбачено право слідчого або прокурора відмовити у визнанні потерпілим за наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті.
Відповідно до ст.40КПК слідчий та прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК, є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та пояснень прокурора в судовому засіданні, 10.08.2018 ПАТ«Укргазвидобування», у порядку ст.55КПК, подано заяву про залучення в якості потерпілого. Таким чином, з моменту звернення із відповідною заявою ПАТ«Укргазвидобування» набуло статусу потерпілого, так як постанова слідчого або прокурора про відмову у визнанні потерпілим не виносилася.
З огляду на вищевикладене, суд зазначає, що у разі відсутності постанови про відмову у визнанні потерпілим, ПАТ«Укргазвидобування» вважається потерпілим і тому сторона обвинувачення зобов`язана була відкрити його представнику матеріали кримінального провадження (ч.7ст.290КПК).
Відкриття матеріалів досудового розслідування представнику ПАТ«Укргазвидобування» не суперечить положенням процесуального закону і не впливає на повноту та об`єктивність досудового розслідування.
Мотиви суду щодо неврахування тверджень захисту про недотримання процедури повідомлення про підозру.
Під час судового розгляду захист наполягав на виправданні обвинуваченої з тих підстав, що повідомлення про підозру судді ОСОБА_17 було вручено не в день його складення, і не особисто заступником Генерального прокурора ОСОБА_22, що, на переконання сторони захисту, є істотним порушенням прав і свобод обвинуваченої. Окрім того, захист стверджував, що повідомлення про підозру ОСОБА_22 не підписував та й не міг підписувати, так як у день його складення перебував у закордонному відрядженні.
Що стосується доводів сторони захисту з приводу вручення письмового повідомлення про підозру неуповноваженою на те особою, суд зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження №42017000000000011, письмове повідомлення про підозру від21.03.2018 складено та підписано заступником Генерального прокурора - керівником САП ОСОБА_22 (т.11а.с.197). Зі змісту повідомлення вбачається, що його вручення було доручено детективу НАБУ ОСОБА_23 .
Суд звертає увагу на те, що суддя належить до категорії тих осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження згідно зі статтею480КПК. Однією зі складових особливого порядку кримінального провадження щодо судді є процедура здійснення повідомлення про підозру.
Відповідно до п.3ч.1ст.481КПК (в редакції станом на час відповідної процесуальної дії) повідомлення про підозру судді здійснюється Генеральним прокурором або його заступником.
На момент судового розгляду цієї справи законодавець доповнив частиною другою статтю481КПК (Закон України від 04.10.2019 №187?IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства», далі Закон№187?IX), відповідно до якої Генеральний прокурор, його заступник, може доручити іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру судді, у порядку, передбаченому частинами першою і другою статті278цього Кодексу.
Водночас відповідно до статті5КПК процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Вирішуючи питання щодо обґрунтованості тверджень сторони захисту про порушення порядку повідомлення судді про підозру, суд звертає увагу на те, що за загальним правилом, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором (частина перша статті277КПК). Однак, в статті276цього Кодексу зазначено, що особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою37цього Кодексу.
Відповідно до пункту3 частини першої статті481КПК письмове повідомлення про підозру судді здійснюється Генеральним прокурором або його заступником.
Особливий порядок здійснення повідомлення про підозру суддям саме Генеральним прокурором або його заступником, які обіймають керівні адміністративні посади в органі прокуратури найвищого рівня, є однією з гарантій захисту суддів від протиправного впливу та втручання будь-яких суб`єктів у їхню професійну діяльність зі здійснення правосуддя в державі. Ця гарантія покликана також захищати суддів від дій, спрямованих на безпідставну дискредитацію та підрив авторитету судової влади в суспільстві загалом.
Правова природа таких гарантій полягає в тому, що вони не можуть розглядатися як особисті привілеї судді, а навпаки, мають публічно-правове призначення та служать засобом захисту від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності, політичної репресії, примусового усунення від виконання своїх посадових та професійних обов`язків.
Таким чином, суд вважає, що однією зі складових правового статусу судді є його незалежність та недоторканність, і це зумовлює віднесення судді до окремої категорії осіб, кримінальне провадження щодо яких здійснюється в особливому порядку.
Повідомлення про підозру є системою процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора під час досудового розслідування, спрямованих на формування законної та обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваною, можливості захищатися усіма дозволеними законом засобами та способами. Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Системний аналіз норм глав22 та37КПК дає підстави зробити висновок, що лише Генеральний прокурор або його заступник наділені повноваженнями щодо погодження і наступного підписання письмового повідомлення про підозру судді, оскільки саме перевіркою наявності підстав для вчинення такої процесуальної дії виключно цими суб`єктами забезпечуються гарантії незалежності судді. Адже, за таких умов контроль за дотриманням законності повідомлення про підозру здійснюють представники прокуратури найвищого рівня.
Відповідаючи на питання про те, чи можливе надання Генеральним прокурором або його заступником доручення слідчому або іншому прокурору на вручення судді повідомлення про підозру, суд звертає увагу на те, що законодавець наділяє правом на здійснення письмового повідомлення про підозру судді лише Генерального прокурора або його заступника як прокурорів найвищого рівня для посилення захисту професійної незалежності судді від здійснення такого повідомлення прокурором або слідчим будь-якого рівня.
Дотримання такої підвищеної гарантії незалежності судді досягається саме на етапі формування та об`єктивації волевиявлення щодо повідомлення про підозру судді уповноваженим на це суб`єктом, яким прийнято, перевірено, складено та підписано відповідне повідомлення про підозру.
Що стосується вручення повідомлення про підозру судді, суд вважає за необхідне зазначити таке.
Норма статті 276КПК відсилає до глави37цього Кодексу і вказує на те, що особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються у ній. Однак, глава37КПК, яка є спеціальною щодо глави22цього Кодексу, не дає чіткого розуміння того, чи поширюється на Генерального прокурора або його заступника норма про особисте вручення ними такого письмового повідомлення особі, так само як і не передбачає імперативної вимоги про це.
Суд вважає, що вручення процесуального документа (повідомлення про підозру), а також повідомлення і роз`яснення (за необхідності) прав підозрюваному є кінцевим етапом, яким завершується процедура здійснення повідомлення про підозру судді. Однак саме по собі вручення тексту повідомлення про підозру судді іншим суб`єктом за умови, що його було прийнято, перевірено, складено та підписано уповноваженим на це статтею481КПК суб`єктом, не порушує гарантії суддівської незалежності. Подальше вручення такого документа не дає підстав вважати, що суб`єкт його вручення якимось чином впливає на реалізацію цієї гарантії. Так як саме на початковому етапі об`єктивації волевиявлення щодо повідомлення про підозру судді забезпечується гарантія суддівської незалежності. Сам по собі факт особистої передачі повідомлення про підозру не забезпечує додаткового захисту ані судді, ані інших осіб, щодо яких визначено спеціальний порядок здійснення повідомлення про підозру.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що вручення повідомлення про підозру судді іншою уповноваженою особою за умови, що рішення було прийняте та підписане визначеним на це статтею481КПК (в редакції до прийняття Закону№187?IX) суб`єктом, не порушує гарантії суддівської незалежності. На час здійснення зазначеної процесуальної дії чинне законодавство не містило застережень щодо неможливості доручення слідчому здійснення письмового повідомлення про підозру. Тому Генеральний прокурор або його заступник були вправі доручити слідчому вручити судді повідомлення про підозру.
Уповноваження іншої особи на вручення повідомлення про підозру судді, рішення про здійснення якого прийнято належним суб`єктом, на завершальному етапі здійснення такого повідомлення, не призводить до порушення цієї гарантії, передбаченої статтею481КПК та статті49Закону України «Про судоустрій та статус суддів»№1402?VIII.
Водночас, суд, з урахуванням статті481КПК (в редакції до прийняття Закону№187?IX), звертає увагу на те, що відповідне доручення Генеральний прокурор або його заступник могли надати лише тій уповноваженій особі, яка здійснювала досудове розслідування або входила до групи, яка призначена для здійснення цього кримінального провадження відповідно до статті37КПК.
Враховуючи, що відповідно до постанови про доручення проведення досудового розслідування групі детективів від 19.01.2017 детектива ОСОБА_23 включено до групи детективів у цьому кримінальному провадженні, він був вправі здійснити вручення ОСОБА_17 відповідного повідомлення про підозру (т.6а.с.62).
Під час судового розгляду обвинувачена ОСОБА_17 та її захисники не навели будьяких обставин, пов`язаних із врученням повідомлення про підозру детективом, які б негативно вплинули на обсяг її процесуальних прав та обов`язків у цьому кримінальному провадженні, або порушили б її право на захист.
З огляду на викладене, суд не має підстав для визнання повідомлення про підозру судді ОСОБА_17 незаконним.
Що стосується доводів сторони захисту про несвоєчасне вручення ОСОБА_17 повідомлення про підозру, тобто про порушення вимог ст.278КПК, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1ст.278КПК письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення у спосіб, передбачений КПК. А саме у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи (частина перша статті278, частина друга статті135КПК). При цьому, саме на орган досудового розслідування КПК покладає обов`язок вжити усіх можливих заходів для встановлення місцезнаходження особи, щодо якої складено повідомлення про підозру.
Як вже зазначалося раніше, письмове повідомлення про підозру судді ОСОБА_17 складено та підписано заступником Генерального прокурора - керівником САП ОСОБА_22 21.03.2018 Зі змісту повідомлення вбачається, що здійснення його вручення доручено детективу НАБУ ОСОБА_23 . Суддя ОСОБА_17 фактично отримала це повідомлення особисто 26.03.2018 (т.11а.с.197).
Відповідно до матеріалів кримінального провадження 21.03.2018 суддя ОСОБА_17 за місцем постійного проживання та за місцем роботи була відсутня. Це підтверджується як протоколом обшуку, проведеного 21.03.2018 у її помешканні за адресою: АДРЕСА_1 (т.1а.с.89; т.10а.с.75), так і довідкою начальника відділу управління персоналом Господарського суду Харківської області (т.11а.с.226).
Відсутність підозрюваної ОСОБА_17 21.03.2018 за місцем її проживання також підтвердив допитаний за клопотанням сторони захисту в якості свідка адвокат ОСОБА_21, який був присутній під час проведення обшуку в квартирі ОСОБА_17 в якості її захисника (т.10а.с.75).
Відсутність судді ОСОБА_17 21.03.2018 в місті Харкові також підтверджується результатами огляду інформації, отриманої в ході тимчасового доступу до документів, що перебувають у володінні оператора стільникового зв`язку ПрАТ«ВФУкраїна», а саме відомостей про використання номера мобільного зв`язку НОМЕР_1, належного ОСОБА_17 . У результаті огляду встановлено, що мобільний термінал із зазначеним номером мобільного телефону починаючи з 20год23хв 20.03.2018 перебував у зоні дії базових станцій, розташованих в місті Києві. 21.03.2018 останнє з`єднання вказаного телефону відбулося в місті Києві об11год29хв (т.6а.с.142). Зазначені в протоколі відомості розцінюються судом як ще одне підтвердження неможливості вручення ОСОБА_17 повідомлення про підозру саме 21.03.2018. Перебування ОСОБА_17 у місті Києві у зазначений вище період часу також може бути підтверджено листком непрацездатності, виданим Центром первинної медико-санітарної допомоги№2 Голосіївського району міста Києва, відповідно до якого з 20.03.2018 по 24.03.2018 ОСОБА_17 перебувала на амбулаторному лікуванні (т.6а.с.81).
Натомість через те, що місце перебування судді на день складення повідомлення про підозру, не було встановлено, детектив вжив заходи щодо вручення повідомлення про підозру голові Господарського суду Харківської області (т.11а.с.225). Відповідно до Закону України «Про судоустрій та статус суддів» голова суду (заступник голови суду) представляє суд як орган державної влади у зносинах з іншими органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами, тому, в розумінні ст.135КПК, він є уповноваженим представником адміністрації за місцем роботи судді.
Окрім того, повідомлення про підозру 21.03.2018 було направлено за місцем проживання ОСОБА_17 поштою, що підтверджується описом вкладення у цінний лист, посвідченим відбитком поштового штемпеля відділення «Укрпошти» (т.11а.с.220).
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що повідомлення про підозру судді ОСОБА_17 було вручено 21.03.2018 належним чином, тобто у строки, передбачені законом.
Що стосується доводів сторони захисту про підроблення підпису заступника Генерального прокурора ОСОБА_22 на повідомленні про підозру від 21.03.2018, суд звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних на підтвердження згаданої обставини.
Так, в обґрунтування зазначених припущень, захист посилався на те, що 21.03.2018 керівник САП перебував у службовому відрядженні, а також на те, що 21.03.2018 та напередодні матеріали кримінального провадження №42017000000000011 для складення повідомлення про підозру до САП не направлялися.
Проте, зазначені твердження спростовуються листом керівника САП №06?17633?17 від10.04.2018, відповідно до якого 20.03.2018 на усну вимогу процесуального керівника матеріали кримінального провадження були надані до САП детективом. Відповідно до згаданого листа ОСОБА_22 перебував у службовому відрядженні починаючи з 21.03.2018, що не виключає складення та підписання ним повідомлення про підозру саме у цей день (т.12а.с.123).
Відповіді відділу розгляду запитів на публічну інформацію Офісу Генерального прокурора (даліОГП) від 20.05.2020 та 29.05.2020 та керівника САП від 24.02.2020 про відсутність інформації стосовно відвідувань приміщення ОГП по АДРЕСА_2, детективами НАБУ у період з 19 по 21.03.2018 не спростовує того факту, що зазначене повідомлення про підозру підписано саме ОСОБА_22 (т.13а.с.114,115;т.6а.с.197).
Крім того, захистом подано суду висновок Інституту судової експертизи та криміналістики №27/2020 від10.09.2020, відповідно до якого під час вивчення електрофотокопій: 1)рапорту прокурора ОСОБА_24 від 03.01.2017; 2)постанови про визначення групи прокурорів від 04.01.2017; 3)повідомлення про визначення групи прокурорів від 04.01.2017 та 4)повідомлення про підозру від 21.03.2018 спеціаліст з судово?почеркознавчого дослідження зробив припущення з приводу того, що підписи від імені ОСОБА_22 в документах №1?3 ймовірно виконані однією особою, а в документі№4 ймовірно іншою особою (т.13а.с.23).
Проте, суд не приймає згаданий висновок до уваги, так як зазначені припущення повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема оригіналом повідомлення про підозру та відповіддю керівника САП №06-17633-17 (т.11а.с.197,т.12а.с.123).
Мотиви суду щодо неврахування окремих доказів сторони захисту
В якості доказу стороною захисту надано суду матеріали судової справи №922/3655/16, в копіях, за господарським позовом ТОВ«ЕлікорКапітал» до ТОВ«Карпатинадраінвест» та ТОВ«Укргазвидобування» про зобов`язання вчинити певні дії (т.15а.с.1?280; т.16а.с.1?171; т.17а.с.1?258; т.18а.с.1?114), який 10.01.2017 розглянуто по суті суддею Господарського суду Харківської області ОСОБА_25 (т.15а.с.221). Копії матеріалів зазначеної судової справи отримані на адвокатський запит від директора ТОВ«Карпатнардаінвест» ОСОБА_20 та завірені невідомою особою (т.14а.с.193), тому не можуть вважатися належно завіреними.
Разом з тим, матеріали зазначеної судової справи не містять фактичних даних, на підставі яких суд може встановити наявність чи відсутність фактів чи обставин, що мають значення для кримінального провадження №42017000000000011 та підлягають доказуванню. Окрім того, суд звертає увагу на те, що у відповідності до положень ст.90КПК, рішення різних судових інстанцій, які містяться у справі за позовом ТОВ«ЕлікорКапітал», не мають приюдиціального значення у кримінальному процесі, тому не можуть бути використані для доказування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_17 .
З огляду на викладене, суд вважає, що документи, які містяться в матеріалах судової справи №922/3655/16 не є належними доказами, та не враховує їх при постановленні вироку.
З аналогічних підстав суд не враховує при постановленні вироку чисельні судові рішення, постановленні у інших господарських справах, які надано суду стороною захисту (т.14а.с.1?73; т.18а.с.165?199; т.19а.с.168-178).
Стороною захисту також надано суду в якості доказів наступні документи:
-науковий висновок за зверненням адвоката щодо правильності й обґрунтованості кримінально-правової кваліфікації органом досудового розслідування дій ОСОБА_17 за ч.2ст.364,ч.1ст.375КК від 31.10.2019, підготовлений професором кафедри кримінального права та кримінології юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка (т.12а.с.152?270);
-науково-правовий експертний висновок щодо критеріїв розмежування позовних вимог майнового та немайнового характеру та з питань судової юрисдикції №008/2020 від25.03.2020, підготовлений Київським регіональним центром Національної академії правових наук України за зверненням адвоката (т.13а.с.119?160).
Вирішуючи питання щодо допустимості зазначених доказів, суд звертає увагу на те, що Закон України «Про судову експертизу» №4038?XII від25.02.1994 не дає підстав вважати можливим призначення експертизи з питань права щодо кримінальних, цивільних, господарських чи адміністративних справ. У статті першій цього Закону визначено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.
Здійснюючи тлумачення цієї статті, можна вказати на таке: 1)експертів у галузі права не існує кожен учасник процесу сам повинен виступати знавцем права; 2)юридичні знання є не спеціальними, а загальними знаннями; 3)правові норми не є матеріальними об`єктами, явищами і процесами, які містять інформацію про обставини справи: 4)предметом експертизи є матеріали справи, а правові норми становлять собою існуючі поза конкретною справою загальні правила, на основі яких повинна даватися юридична оцінка фактичних обставин справи.
Окрім того, цей закон передбачає державну атестацію судових експертів з певної спеціальності. Атестація ж експертів у галузі права не проводиться.
Основним підзаконним нормативно-правовим актом у цій сфері є Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України№53/5 від08.10.1998, також не дає підстав для призначення та проведення правової експертизи. Адже серед видів експертизи правової чи юридичної не називає.
Пленум же Верховного Суду України у своїй постанові №8 від30.05.1997 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» вказує на неприпустимість призначення експертизи у випадках, коли з`ясування певних обставин не потребує спеціальних знань, а також порушення перед експертом правових питань, вирішення яких віднесено законом до компетенції суду.
У частині першій ст.242КПК міститься імперативна норма щодо недопущення проведення експертизи для з`ясування питань права.
Зі змісту висновку від 31.10.2019 вбачається, що науковець надає оцінку фактичним обставинам кримінального провадження №42017000000000011, висловлює своє бачення доктринального і правозастосовного тлумачення норм, сформованих у ст.482КПК, ст.ст.364,375КК, робить висновок про відсутність в діях ОСОБА_17 складу кримінального правопорушення та про не набуття нею статусу підозрюваної у кримінальному провадженні.
Зі змісту висновку № 008/2020 вбачається, що науковці, які називають себе експертами, за наслідками аналізу наданих їм матеріалів кримінального провадження №42017000000000011 та судової справи №922/3947/16 висловлюють своє бачення з приводу розмежування позовних вимог майнового та немайнового характеру.
Як вбачається з наведеного, в зазначених висновках порушуються правові питання, вирішення яких віднесено законом до дискреційних повноважень суду (зокрема щодо вини особи, дотримання органом досудового розслідування процесуальних норм тощо).
З огляду на викладене, суд вважає, що вказані докази є недопустимими, тому не можуть бути враховані під час постановлення вироку.
Разом із цим, посилання захисту на практику використання експертних висновків з питань права Європейським судом з прав людини, суд вважає недоречними та не приймає до уваги, так як згаданий Суд керується Регламентом Європейського суду з прав людини, який не може бути застосовним для національних судових інституцій.
Також, стороною захисту надано суду висновок експерта за результатами судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення №13032 від06.08.2020, проведеної на підставі листа адвоката Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.Засл.проф.М.С.Бокаріуса (т.14а.с.187), на вирішення якої поставлено питання чи є подібними або однаковими за загальним змістом вимога, зазначена у пункті 1 прохальної частини позову ТОВ«ЕлікорКапітал», і вимога пункту 3 прохальної частини зустрічної позовної заяви ТОВ«Карпатнадраінвест», які у 2016 році розглядалися Господарським судом Харківської області. Проте, згаданий висновок не може бути враховано при постановленні вироку, так як обставини, для з`ясування яких проводилося це дослідження, знаходяться поза межами предмету доказування у цій справі і не мають значення для кримінального провадження.
В якості доказу стороною захисту надано суду висновок судово-економічної експерти№8/120СЕ?20 від22.05.2020, проведеної на підставі звернення адвоката Харківським науково?дослідним експертно?криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України (т.14а.с.81).
У висновку експертом надаються відповіді на сформовані адвокатом питання, такі як: 1)Яка економічна природа судового збору? 2)Які економічні наслідки несплати судового збору? 3)Який механізм розрахунку та сплати судового збору існував на час його визначення та сплати у зв`язку із судовим розглядом справи№922/3947/16? 4)Чи відповідає розмір судового збору, сплачений ТОВ«Карпатнадраінвест» та ПАТ«Укргазвидобування», розміру, що повинен бути сплачений із урахуванням матеріалів кримінального провадження №42017000000000011, положень науково-правового експертного висновку№008/2020 від25.03.2020, а також правового висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від12.09.2018 у справі №922/3655/16? 5)Чи підтверджується документально зарахування до Державного бюджету України судового збору, сплаченого ТОВ«Карпатнадраінвест» та ПАТ«Укргазвидобування? 6)Чи спричинена шкода у вигляді недоотримання Державним бюджетом України судового збору у зв`язку із розглядом судової справи №922/3947/16?
Як вбачається зі змісту зазначеного висновку, експерт описує рух судової справи за позовною заявою ПАТ«Укргазвидобування», аналізує чинне законодавство та судову практику, за наслідками чого надає відповіді на питання під номерами1,2,3,4, які по своїй суті є питаннями правового характеру і тому ці відповіді не можуть бути враховані при ухваленні вироку. Порядок сплати судового збору, зарахування до бюджету та його розмір чітко регламентовані Законами України «Про Державний бюджет України на 2016рік» та «Про судовий збір», відповідним процесуальним законодавством і не потребують роз`яснення шляхом проведення експертних досліджень. Що ж стосується питання №6 щодо встановлення суми збитків та особи, якій вони заподіяні, то це питання не відноситься до компетенції та завдань судово-економічної експертизи, тому відповідь на нього експертом не надавалася.
Як вбачається зі змісту висновку, питання, що входять до кваліфікації судового експерта з правом проведення експертиз за експертними спеціальностями бухгалтерського, податкового обліку і звітності, перед експертом не ставились, а тому і не були висвітлені ним.
З огляду на викладене, суд вважає відомості, викладені у висновку експерта №13032, неналежними доказами та не приймає їх до уваги.
Позиція сторони обвинувачення
Як зазначалося раніше, в судовому засіданні прокурор прохав визнати ОСОБА_17 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2ст.364 та ч.1ст.375КК.
На підтвердження висунутого обвинувачення прокурором надано суду: матеріали судової справи №922/3947/16 за господарським позовом Публічного акціонерного товариства«Укргазвидобування» в особі Газопромислового управління «Щебелинкагазвидобування» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Карпатнадраінвест» про стягнення заборгованості; матеріали особової справи судді ОСОБА_17 ; протоколи тимчасового доступу до речей і документів; протоколи обшуків; протоколи огляду вилучених речей та документів; протоколи огляду інформації, наявної в мережі Інтернет; відомості, отримані від органів державної влади; показання свідків.
Так, відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від16.04.2018 детективи НАБУ, на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від23.03.2018, вилучили в Господарському суді Харківської області матеріали судової справи №922/3947/16 (в оригіналах) за позовом Публічного акціонерного товариства«Укргазвидобування» в особі Газопромислового управління «Щебелинкагазвидобування» (даліПАТ«Укргазвидобування») до Товариства з обмеженою відповідальністю «Карпатнадраінвест» (даліПАТ«Карпатнадраінвест») про стягнення заборгованості (т.7а.с.1?227; т.8а.с.1?272).
Як вбачається з матеріалів справи №922/3947/16, між Дочірньою компанією «Укргазвидобування» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», правонаступником якої є ПАТ«Укргазвидобування» (далі-Виконавець), та ТОВ«Карпатнадраінвест», як уповноваженим вести облік результатів спільної діяльності за Договором про спільну інвестиційну та виробничу діяльність №1747 від13.10.2004 (далі-Замовник), укладено договір№СДВ?5/12 від19.12.2012 про надання послуг з видобутку, збору, підготовки та транспортування вуглеводневої продукції (т.7а.с.30).
Відповідно до умов договору Виконавець зобов`язувався надати Замовнику на свердловинах №№4,14 СкворцівськогоНГКР та №№10,22 ЮліївськогоНГКР послуги:
- по видобутку, збору, підготовці, транспортуванню вуглеводневої сировини (природного газу, газового конденсату);
- послуги по подачі інгібітору гідратоутворення (метанолу) та/або парафіновідкладення на гирло свердловин та установку низькотемпературної сепарації, де проходить підготовка газу Замовника.
Натомість Замовник зобов`язується прийняти вказані послуги надані Виконавцем і оплатити їх на умовах, передбачених Договором.
Разом з тим, внаслідок невиконання умов договору, у ТОВ«Карпатнадраінвест» утворилася заборгованість перед ПАТ«Укргазвидобування» за отримані в серпнівересні 2016 року послуги в сумі 3097415,58грн (т.7а.с.30).
У зв`язку з викладеним, ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії ГПУ«Шебелинкагазвидобування» засобами поштового зв`язку до Господарського суду Харківської області направлено позовну заяву за вихідним номером №2?01?11914?3 від04.11.2016, підписану представником ПАТ«Укргазвидобування» за довіреністю №2-209 від 29.12.2015 ОСОБА_26, до ТОВ«Карпатнадраінвест» про стягнення заборгованості в сумі 3097415,58грн, пені в сумі 66285,07грн та компенсаційної плати у розмірі трьох відсотків річних в сумі 6623,62грн. Позов надійшов до суду 17.11.2016, що підтверджується відповідним реєстраційним штампом із зазначенням вхідного номеру -3947/16 (т.7а.с.20).
17.11.2016 автоматизованою системою документообігу суду справі за вказаним позовом ПАТ«Укргазвидобування» присвоєно єдиний унікальний номер №922/3947/16 та визначено головуючого суддю ОСОБА_17 (т.7а.с.17).
Ухвалою судді Господарського суду Харківської області ОСОБА_17 від 21.11.2016 порушено провадження у справі та призначено розгляд справи №922/3947/16 на 14.12.2016 об11год 30хв (т.7а.с.18).
Разом з тим, після отримання копії ухвали про порушення провадження у справі №922/3947/16, повістки про виклик для участі в судовому засіданні, а також копії позовної заяви ПАТ«Укргазвидобування», 13.12.2016 о09год15хв представником ТОВ«Карпатнадраінвест» за довіреністю ОСОБА_19 подано до Господарського суду Харківської області зустрічну позовну заяву ТОВ«Карпатнадраінвест» до ПАТ«Укргазвидобування» від09.12.2016, підписану директором ТОВ«Карпатнадраінвест» ОСОБА_20 . Вказана зустрічна позовна заява була зареєстрована в канцелярії суду за вхідним номером-42577 (т.7а.с.169).
Згідно змісту зустрічної позовної заяви ТОВ«Карпатнадраінвест» прохало суд:
-зобов`язати ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії ГПУ «Шебелинкагазвидобування» виконувати обов`язок, передбачений п.2.5 Договору№СДВ-5/12 від19.12.2012, шляхом підписання та передачі на адресу ТОВ«Карпатнадраінвест» в особі оператора за Договором№1747 від13.10.2004 актів приймання-передачі природного газу та газового конденсату видобутку спільної діяльності №1747 за серпень, вересень, жовтень та листопад 2016 року;
-зобов`язати ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії ГПУ «Шебелинкагазвидобування» виконувати обов`язок, передбачений п.4.1 Договору№СДВ?5/12 від19.12.2012, шляхом передачі ТОВ«Карпатнадраінвест» в особі оператора за Договором№1747 від13.10.2004 природного газу видобутку серпня 2016 року в обсязі 2818,632тискубм, вересня 2016 року в обсязі 2769,122куб.м., жовтня 2016 року в обсязі 2769,553тискуб.м, листопада 2016 року в обсязі 2590,873тискубм., газового конденсату видобутку серпня 2016 року в обсязі 176,137тон, вересня 2016 року в обсязі 170,880тон, жовтня 2016 року в обсязі 166,512тон, листопада 2016 року в обсязі 156,435тон, що видобуті за договором №1747 про спільну інвестиційну та виробничу діяльність від13.10.2004 (т.7а.с.172).
Того ж дня, вказана зустрічна позовна заява ТОВ«Карпатнадраінвест» передана судді ОСОБА_17, яка 13.12.2016 своєю ухвалою прийняла зустрічний позов ТОВ«Карпатнадраінвест» до спільного розгляду з первісним позовом ПАТ«Укргазвидобування». Судовий розгляд справи призначено на 14.12.2016 об11год30хв (т.7а.с.219).
До зустрічного позову, поміж іншого, приєднано два платіжних доручення №481 та №482 від12.12.2016 на підтвердження сплати ТОВ«Карпатнадраінвест» по 1378грн судового збору за кожну з вимог (т.7а.с.174,175).
Згідно з протоколом судового засідання від 14.12.2016 суддею ОСОБА_17 оголошено перерву до 14год 00хв 21.12.2016 (т.7а.с.224).
В подальшому, після ознайомлення представниками ПАТ«Укргазвидобування» з матеріалами зустрічного позову, 21.12.2016 о 13год 45хв, тобто перед початком судового засідання, представником ПАТ«Укргазвидобування» через канцелярію суду подано відзив на зустрічну позовну заяву, а також заяву про відвід судді ОСОБА_17 (т.8а.с.7,65).
Відповідно до змісту поданого відзиву ПАТ«Укргазвидобування» висловило свою позицію стосовно необхідності відмовити у задоволенні зустрічної позовної заяви ТОВ«Карпатнадраінвест». Як на одну з підстав для відмови в задоволенні зустрічної позовної заяви, у відзиві ПАТ«Укргазвидобування» посилалося на той факт, що на спірний природний газ, як на можливий предмет подальшої спеціальної конфіскації, накладено арешт ухвалами слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від09.09.2016 у справі №1?кс/760/12222/16 (№760/675/16?к) та від10.10.2016 у справі №1?кс/13747/16 (№760/675/16?к) в межах кримінального провадження №52015000000000002 від04.12.2015 (т.8а.с.9,45).
Надалі, о 14год 00хв 21.12.2016 судове засідання у справі №922/3947/16 було продовжено. Відповідно до явочного листа, в судовому засіданні були присутні представник ПАТ«Укргазвидобування» за довіреністю ОСОБА_27 та представник ТОВ«Карпатнадраінвест» ОСОБА_19 (т.8а.с.64).
Водночас, відповідно до обвинувального акта, на початок судового засідання, 21.12.2016 з`явився лише представник ПАТ«Укргазвидобування» за довіреністю ОСОБА_28, а належним чином повідомлений про дату та час засідання представник ТОВ«Карпатнадраінвест» не з`явився (т.1а.с.15). Проте вказана обставина не підтверджується жодними матеріалами кримінального провадження.
На початку судового засідання представником ПАТ«Укргазвидобування» було заявлено відвід судді ОСОБА_17, який вмотивований тим, що суддя прийняла до розгляду зустрічну позовну заяву ТОВ«Карпатнадраінвест», незважаючи на те, що в ній не була зазначена ціна позову та за неї не було сплачено судовий збір у розмірі, передбаченому законом.
У той же день, за результатами розгляду цієї заяви, суддя ОСОБА_17 постановила ухвалу про відмову в задоволенні відводу. У вказаній ухвалі ОСОБА_17 зазначила, що за змістом ст.ст.32,34,44,49ГПК суд, в процесі розгляду справи, не позбавлений можливості вирішити питання щодо судового збору або шляхом зобов`язання позивачів надати суду докази сплати цього збору в передбачених законом порядку та розмірі, або вирішити дане питання при винесенні рішення при розподілі судових витрат. Крім того, суддя ОСОБА_17 вказала, що наведені заявником доводи не є підставою для відводу в розумінні ст.20ГПК України (т.8а.с.69).
21.12.2016 до канцелярії суду надійшло клопотання представника ТОВ«Карпатнадраінвест» ОСОБА_19 про зменшення розміру пені на 60% та надання відстрочення сплати заборгованості на один календарний рік. Відповідно до тексту вказаного клопотання, ТОВ«Карпатнадраінвест» не заперечує проти задоволення позовної заяви ПАТ«Укргазвидобування» в частині стягнення суми основного боргу, який виник у ТОВ«Карпатнадраінвест» внаслідок неналежного виконання умов договору№СДВ-5/12 від19.12.2012 (т.8а.с.6).
21.12.2016 суддею Господарського суду Харківської області ОСОБА_17 ухвалене рішення у справі №922/3947/16, яким первісний позов ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії ГПУ«Шебелинкагазвидобування» задоволено частково, а зустрічний позов ТОВ«Карпатнадраінвест» задоволено у повному обсязі (т.8а.с.72,74).
За первісним позовом стягнуто з ТОВ«Карпатнадраінвест» на користь ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії ГПУ«Шебелинкагазвидобування» 3097415,58грн заборгованості, 26514,03грн пені, 6623,62грн річних та 47554,87грн судового збору. Відстрочено виконання рішення до21.12.2017.
За зустрічним позовом зобов`язано ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії ГПУ«Шебелинкагазвидобування» виконувати обов`язок, передбачений п.2.5 Договору№СДВ_5/12 від19.12.2012, шляхом підписання та передачі на адресу ТОВ«Карпатнадраінвест» в особі оператора за Договором№1747 від13.10.2004 актів прийманняпередачі природного газу та газового конденсату видобутку спільної діяльності №1747 за серпень, вересень, жовтень та листопад 2016 року.
Зобов`язано ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії ГПУ«Шебелинкагазвидобування» виконувати обов`язок, передбачений п.4.1 Договору№СДВ-5/12 від19.12.2012, шляхом передачі ТОВ«Карпатнадраінвест» в особі оператора за Договором№1747 від13.10.2004 природного газу видобутку серпня 2016року в обсязі 2818,632тискубм., вересня 2016 року в обсязі 2769,122кубм, жовтня 2016року в обсязі 2769,553тискубм, листопада 2016року в обсязі 2590,873тискубм, газового конденсату видобутку серпня 2016року в обсязі 176,137тон, вересня 2016року в обсязі 170,880тон, жовтня 2016року в обсязі 166,512тон, листопада 2016року в обсязі 156,435тон, що видобуті за договором№1747 про спільну інвестиційну та виробничу діяльність від13.10.2004.
Стягнуто з ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії ГПУ«Шебелинкагазвидобування» на користь ТОВ«Карпатнадраінвест» 2756грн судового збору.
Постановою Харківського апеляційного господарського суду від28.02.2017 апеляційну скаргу ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії Газопромислового управління «Шебелинкагазвидобування» задоволено частково. Скасовано рішення Господарського суду Харківської області від21.12.2016 в частині відмови у задоволенні первісного позову щодо стягнення 39771,03грн пені, відстрочення виконання рішення до 21.12.2017 та в частині задоволення зустрічного позову (т.8а.с.230).
Резолютивну частину рішення Господарського суду Харківської області від21.12.2016 викладено в наступній редакції:
«1. Первісний позов ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії Газопромислового управління «Шебелинкагазвидобування» задовольнити.
2. Стягнути з ТОВ«Карпатнадраінвест» на користь ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії ГПУ«Шебелинкагазвидобування» 3097415,58грн боргу, 66285,07грн пені, 6623,62грн 3% річних та 47554,87грн витрат по сплаті судового збору.
3. В задоволенні клопотання ТОВ«Карпатнадраінвест» про відстрочення виконання рішення на один рік відмовити.
4. Зустрічний позов ТОВ«Карпатнадраінвест» до ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії ГПУ«Шебелинкагазвидобування» залишити без розгляду».
В решті рішення Господарського суду Харківської області залишено без змін.
Додатковою постановою Харківського апеляційного господарського суду від27.04.2017 з ТОВ«Карпатнадраінвест» на користь ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії ГПУ«Шебелинкагазвидобування» стягнуто 52310,36грн судового збору за подання апеляційної скарги (т.8а.с.265). У касаційному порядку справа не переглядалася.
В матеріалах зазначеної судової справи міститься копія ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від09.09.2016 (справа№760/675/16к, провадження№1?кс/760/12222/16), якою задоволено клопотання детектива НАБУ про арешт майна у межах досудового розслідування кримінального провадження№52015000000000002, а саме на природний газ, що зберігається у газосховищах ПАТ«Укртрансгаз» та належить, у тому числі, ТОВ«Карпатнадраінвест» відповідно до договору про спільну діяльність від13.10.2004 №1747 (т.8а.с.45).
А також наявна копія ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від10.10.2016 (справа№760/675/16к, провадження№1?кс/760/13747/16), якою задоволено клопотання детектива НАБУ про арешт майна у межах досудового розслідування кримінального провадження№52015000000000002, а саме на природний газ, що зберігається у газотранспортній системі та газосховищах ПАТ«Укртрансгаз» та належить, у тому числі, ТОВ«Карпатнадраінвест» відповідно до договору про спільну діяльність від13.10.2004 №1747 (т.8а.с.48).
Зазначеними ухвалами арештоване майно передано ПАТ «Укргазвидобування» для подальшої реалізації.
Відповідно до листа Територіального управління Державної судової адміністрації України у Харківській області (даліТУДСА) від21.02.2018 №03-43/520/18 судове рішення Господарського суду Харківської області (вступна та резолютивна частини) від21.12.2016 у справі №922/3947/16 зареєстровано в КП«Діловодство спеціалізованого суду» 28.12.2016 о14год33хв користувачем суддя ОСОБА_17 . Повний текст цього рішення зареєстровано 27.12.2016 о09год15хв помічником судді ОСОБА_29 . Останнє коригування даного документу відбулося 28.12.2016 о13год16хв суддею ОСОБА_17 (т.6а.с.83).
Згідно витягу із журналу обліку заяв про надання доступу до матеріалів судових справ та судових рішень Господарського суду Харківської області, 16.12.2016 представник ПАТ«Укргазвидобування» звертався із заявою про ознайомлення з матеріалами судової справи (т.10а.с.19).
Свідок ОСОБА_27 показала в суді, що починаючи з 2016 року працює начальником юридичного відділу ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії ГПУ«Шебелинкагазвидобування».
21.11.2016 нею, як представником ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії ГПУ«Шебелинкагазвидобування», до Господарського суду Харківської області подано позовну заяву про стягнення з ТОВ«Карпатнадраінвест» заборгованості в сумі 3097415,58грн, яка виникла внаслідок невиконання останнім умов договору про надання послуг з видобутку, збору, підготовки та транспортування вуглеводневої продукції, а також пені та компенсаційної плати у розмірі 3% річних.
14.12.2016 ОСОБА_27 прибула до суду, оскільки на цей день було призначено перше судове засідання. Представник відповідача в судове засідання не прибув, а тому справу було відкладено на 21.12.2016.
Між тим, 13.12.2016 представником ТОВ«Карпатнадраінвест» до суду подано зустрічну позовну заяву до ПАТ«Укргазвидобування». Того ж дня, зазначена заява була передана судді ОСОБА_17 .
У зв`язку з цим, ОСОБА_27 неодноразово приходила до суду, щоб ознайомитись з текстом зустрічного позову, проте їй постійно відмовляли в цьому з різних причин, оскільки справа була не підшита або секретар судового засідання був зайнятий в інших судових процесах.
Лише 21.12.2016, перед судовим засіданням, ОСОБА_27 ознайомилась зі зустрічним позовом та виявила, що викладені у ньому вимоги мали майновий характер. Проте, в позовній заяві не було зазначено ціни позову та не додано до неї доказів на підтвердження сплати судового збору у розмірі, визначеному для вимог майнового характеру. Зазначені недоліки зустрічної позовної заяви є підставою для залишення її без розгляду, але суддя ОСОБА_17 цього не зробила, а навпаки призначила цей позов до розгляду. З огляду на викладене, у ОСОБА_27 виникли сумніви в неупередженості останньої й тому вона заявила судді ОСОБА_17 відвід, який було розглянуто 21.12.2016 у відсутність представника відповідача.
Після оголошення ухвали про відмову у задоволенні заяви про відвід, суддя ОСОБА_17 в судовому засіданні оголосила перерву на 10 хвилин. Згодом секретар судового засідання повідомив ОСОБА_27, що продовження судового розгляду затримується у зв`язку із зайнятістю судді в іншому судовому процесі.
В 16 годин 00 хвилин секретар судового засідання повідомив ОСОБА_27 про те, що судовий розгляд буде продовжено через 30 хвилин.
У зазначений час судовий розгляд було продовжено. Разом із цим, в судове засідання з`явився представник відповідача ТОВ«Карпатнадраінвест». Останній проти задоволення первісного позову не заперечував, але в усній формі прохав зменшити розмір пені на60% та відстрочити виконання рішення на рік. Суддя ОСОБА_17 надала представнику відповідача можливість скласти письмову заяву, після чого продовжила судовий розгляд, за наслідками якого оголосила резолютивну частину судового рішення.
Згаданим рішенням первісний позов ПАТ«Укргазвидобування» в частині стягнення заборгованості був задоволений. Разом із цим, було задоволено клопотання представника відповідача про зменшення розміру пені та відстрочки виконання рішення, а також задоволено зустрічний позов та зобов`язано ПАТ«Укргазвидобування» передати на користь ТОВ«Карпатнадраінвест» природний газ.
Не погодившись із зазначеним рішенням, ОСОБА_27, як представник позивача, оскаржила його в апеляційному порядку і постановою Харківського апеляційного господарського суду від 28.07.2017 рішення судді ОСОБА_17 від 21.03.2016 в частині задоволення зустрічного позову, зменшення розміру пені та відстрочення виконання рішення було скасовано, в цій частині постановлено нове рішення, яким зустрічний позов залишено без розгляду.
Під час згаданого судового розгляду у ОСОБА_27 склалося враження, що суддя ОСОБА_17, зловживаючи своїм службовим становищем, у справі№922/3947/16 ухвалила неправосудне рішення. Зазначене припущення ґрунтується на тому, що на стадії прийняття до свого провадження зустрічної позовної заяви ТОВ«Карпатнадраінвест», суддя ОСОБА_17 свідомо не звернула увагу на невідповідність цієї заяви за формою та змістом вимогам процесуального закону.
Так, на переконання ОСОБА_27 вимога про зобов`язання ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії ГПУ«Шебелинкагазвидобування» виконувати обов`язок, передбачений п.4.1 Договору№СДВ-5/12 від19.12.2012, шляхом передачі ТОВ«Карпатнадраінвест» здобутого природного газу, є вимогою майнового характеру, за яку Законом України «Про судовий збір» передбачено сплату судового збору у процентному співвідношенні до ціни позову. Враховуючи, що за зустрічний позов було сплачено судовий збір за ставкою вимог немайнового характеру, який значно менший розміру збору за вимогами майнового характеру, суддя ОСОБА_17 мала б залишити зустрічний позов без розгляду. Натомість ОСОБА_17 не тільки не виконала зазначених приписів процесуального закону, а й розглянула цей позов по суті.
Також ОСОБА_27 звернула увагу на те, що 21.12.2016 представник відповідача несподівано з`явився в судове засідання на 16год30хв, тоді як виклику до суду на цей час у процесуальний спосіб він отримати не міг. Окрім того, суддя ОСОБА_17 надала представнику відповідача можливість скласти письмову заяву про зменшення розміру пені та відстрочення виконання договору, що, на думку ОСОБА_27, може свідчити про упередженість судді та підтримання з представниками відповідача позапроцесуального спілкування.
Додатково ОСОБА_27 зазначила, що заперечуючи проти задоволення зустрічного позову вона повідомила суду, що в межах досудового розслідування кримінального провадження на спірний природний газ ухвалою слідчого судді було накладено арешт, що унеможливлює задоволення зустрічного позову. Проте, суддя ОСОБА_17, зловживаючи наданою їй владою, постановила завідомо неправосудне рішення про задоволення зустрічного позову.
На підставі викладеного, ОСОБА_27 дійшла висновку, що суддя ОСОБА_17 вчинила протиправне діяння, передбачене кримінальним законом, що і стало підставою звернення до НАБУ із повідомленням про вчинення кримінального правопорушення.
До матеріалів кримінального провадження приєднано повідомлення до НАБУ та САП про вчинення кримінального правопорушення №2/1-01-10563 від26.12.2016 за підписом директора ПАТ«Укргазвидобування» ОСОБА_30, яке зареєстровано в Генеральній прокуратурі України 28.12.2016 за вх.№29471016 (т.6а.с.30). В повідомленні зазначаються обставини судової справи№922/3947/16, на підставі яких ОСОБА_30 дійшов висновку, що суддя ОСОБА_17 цілеспрямовано, свідомо, всупереч норм чинного законодавства і фактичним обставинам справи, які були відомі судді, під час розгляду та винесення рішення у справі надала перевагу ТОВ«Карпатнадраінвест», що проявлялося в наступному:
1)зустрічний позов ТОВ«Карпатнадраінвест» прийнято безпідставно, без сплати судового збору в установленому законом порядку;
2)незадоволення заяви ПАТ«Укргазвидобування» про відвід судді;
3)через відсутність представника ТОВ«Карпатнадраінвест» суддя ОСОБА_17 безпідставно відклала розгляд справи майже на 3 години, дозволивши йому бути присутнім в засіданні;
4)задоволення безпідставного клопотання про відстрочення виконання рішення на один рік та зменшення пені на60%;
5)суддя ОСОБА_17, задовольняючи позовні вимоги ТОВ«Карпатнадраінвест» за зустрічним позовом, свідомо проігнорувала ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва, які встановлюють заборону на відчуження майна.
Згідно витягу з кримінального провадження №42017000000000011 відомості про вчинення суддею Господарського суду Харківської області ОСОБА_17 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.364КК України, внесенні до Реєстру 03.01.2017. Відомості про вчинення ОСОБА_17 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.375КК України, внесенні до Реєстру 14.03.2017 (т.6а.с.25,66).
Свідок ОСОБА_31 показав, що у 2016 році обіймав посаду секретаря судового засідання Господарського суду Харківської області та працював зі суддею ОСОБА_17 . До його посадових обов`язків входило здійснення судових викликів і повідомлень, забезпечення ведення протоколу судового засідання, виконання інших доручень головуючого, що стосуються розгляду справи.
ОСОБА_31 зазначив, що на розгляді судді ОСОБА_17 перебувала справа за позовом ПАТ«Укргазвидобування» до ТОВ«Карпатнадраінвест», проте подробиць цього провадження не пам`ятає. Повідомлення учасників судового розгляду про дату і час судового засідання телефонограмами є звичайною практикою, тому він не виключає, що і у цій справі така практика застосовувалася. Відомостей про поза процесуальне спілкування судді ОСОБА_17 із учасниками судових проваджень ОСОБА_31 не має.
Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_32 показала, що станом на листопад 2016 року працювала на посаді помічника судді Господарського суду Харківської області ОСОБА_17 . До її посадових обов`язків входило підготовка справ до судового розгляду, підбір релевантної законодавчої бази, контроль за роботою секретаря судового засідання, підготовка проектів судових рішень.
В листопаді 2016 року в провадження судді ОСОБА_17 надійшла позовна заява ПАТ«Укргазвидобування» в особі філії ГПУ«Шебелинкагазвидобування» до ТОВ«Карпатнадраінвест» про стягнення заборгованості. Вказана судова справа не відрізнялась нічим від інших справ, тому ОСОБА_33 про неї майже нічого не пам`ятає. Перебіг судового засідання господарської справи фіксувався протоколом судового засідання. Рішення у цій справі приймалось виключно суддею ОСОБА_17 . ОСОБА_33 не пам`ятає чи готувався нею проект відповідного рішення.
Свідок ОСОБА_20 показав, що обіймає посаду директора ТОВ«Карпатнадраінвест». У листопаді 2016 року ПАТ«Укргазвидобування» звернулось до господарського суду з позовною заявою про стягнення з ТОВ«Карпатнадраінвест» заборгованості в сумі 3097415,58грн, яка виникла внаслідок невиконання умов Договору№СДВ5/12 від19.12.2012 про надання послуг з видобутку, збору, підготовки та транспортування вуглеводневої продукції, а також пені в сумі 66285,07грн та компенсаційної плати у розмірі трьох відсотків річних в сумі 6623,62грн. В подальшому, 13.12.2016 юристом та представником ТОВ«Карпатнадраінвест» за довіреністю ОСОБА_19 до Господарського суду Харківської області подано зустрічну позовну заяву до ПАТ«Укргазвидобування», яку він особисто підписав. ОСОБА_20 підтвердив ту обставину, що раніше працював в Управлінні по боротьбі з організованою злочинністю разом із ОСОБА_34, ОСОБА_13 (братом та батьком судді ОСОБА_17 ) та був з ними знайомий. Проте заперечував факт будь?якого спілкування із самою ОСОБА_17 або її родичами, знайомими з приводу судових справ, які перебували в провадженні судді.
Відповідно до протоколу обшуку, проведеного 21.03.2018 в приміщенні Господарського суду Харківської області у помічника судді ОСОБА_29 вилучено мобільний телефон IPhone та накопичувач на жорсткому магнітному диску з її робочого комп`ютера, які було оглянуто детективом 02.04.2018 (т.10а.с.11,21,32).
У результаті огляду мобільного телефону, встановлено, що 21.02.2018 між ОСОБА_29 та абонентом з номером НОМЕР_2 (якого детективом ідентифікована як ОСОБА_17 ) із застосуванням месенджера «WhattsApp» мав місце обмін повідомленнями з приводу уточнення дат внесення до КП«Діловодство спеціалізованого суду» резолютивної частини та повного тексту судового рішення. З їх змісту вбачається, що малося на увазі судове рішення, повний текст якого помічником судді ОСОБА_29 внесено до електронної системи документообігу суду 27.12.2016о 09год15хв. Тобто, відповідно до зазначеної вище довідки ТУДСА від 21.02.2018 (т.6а.с.83), повідомлення стосувалися постанови судді Господарського суду Харківської області ОСОБА_17 від 21.12.2016 у справі №922/3947/16.
Окрім того, в зазначеному телефоні виявлені відомості про те, що 21.03.2018 о 10год30хв та 10год48хв (тобто після початку обшуку в приміщення суду) з мобільного телефону НОМЕР_2 на телефон ОСОБА_29 було здійснено два телефонні дзвінки. 20.03.2018 ОСОБА_29 телефонувала зазначеному вище абоненту о 13год06хв.
На зазначеному накопичувачі виявлено текстовий файл із назвою «проект. Д.docx», створений користувачем « ОСОБА_35 » 26.12.2016 о16год01хв, який містить проект судового рішення у справі №922/3947/16 (т.10а.с.42).
Відповідно до протоколу обшуку, проведеного 21.03.2018 за місцем проживання ОСОБА_17 вилучено копію постанови Господарського суду Харківської області від 21.12.2016 у справі №922/3947/16, а також два мобільні телефони IPhone та Samsung, належних ОСОБА_36, яка на момент обшуку була присутні у квартирі (т.10а.с.75,84).
Зазначені телефони було оглянуто та встановлено, що на IPhone виявлено контакт «Таня» ( ОСОБА_17 ) з номером мобільного телефону НОМЕР_2 . Також виявлено контакт « ОСОБА_37 » з номером НОМЕР_3 .
Окрім того, встановлено, що 21.03.2018 між власником телефону ОСОБА_36 та ОСОБА_17 із застосуванням месенджера «WhattsApp» мав місце обмін повідомленнями, зі змісту яких вбачається, що ОСОБА_17 цікавиться ходом проведення обшуку в суді. У цей день, між зазначеними абонентами мали місце неодноразові телефонні з`єднання, а також виявлено переписку з номером телефону НОМЕР_4, з якого ОСОБА_17 направляла текстові повідомлення (т.10а.с.96).
Відповідно до протоколу обшуку, проведеного 21.03.2018 за місцем проживання ОСОБА_20, серед іншого, вилучено мобільні телефони Samsung SM-G955FD (далітелефон№1) та Samsung GalaxyS6 (далітелефон№2) (т.10а.с.132).
Зазначені телефони було оглянуто (т.10а.с.145) та встановлено, що на телефоні№ НОМЕР_5 та№ НОМЕР_6 виявлено наступні контакти:
-« ОСОБА_38 » з номером мобільного телефону НОМЕР_7 ;
-« ОСОБА_39 » з номером НОМЕР_8 . Детективом ідентифіковано особу, що користується цим номером як ОСОБА_19, яка приймала участь в судовому розгляді справи №922/3947/16 в якості представника ТОВ«Карпатанадраінвест»;
-«Денис Денисюк» з номером НОМЕР_9 . Детективом ідентифіковано особу, яка користується цим номером як ОСОБА_40, який є братом судді ОСОБА_17 ;
-« ОСОБА_41 » з номерами НОМЕР_10 та НОМЕР_11 .
Окрім того, до протоколу огляду приєднано «фото вмісту об`єкту огляду на 75 арк», які містять відображення листування з неідентифікованим абонентом під іменем « ОСОБА_42 » з номером НОМЕР_12 . Зазначене листування датовано періодом з 26 червня по 31 грудня невідомого року, його зміст ймовірно має відношення до оскарження арештів природного газу, накладених за клопотанням детектива НАБУ в межах кримінального провадження (т.10а.с.176?211).
Згідно з протоколом огляду від 22.01.2018 встановлено, що при введенні у строку пошуку веб?сайту www.facebook.com номеру мобільного телефону НОМЕР_13 отримано посилання на сторінку користувача під іменем « ОСОБА_43 » із зазначенням місця проживання в місті Харків. Анкетні дані та місце роботи зазначеного користувача відповідають даним помічника судді ОСОБА_29 (т.6а.с.86).
Відповідно до протоколу огляду від 19.02.2018 встановлено, що при введенні у строку пошуку веб?сайту ІНФОРМАЦІЯ_2 номеру мобільного телефону НОМЕР_14 отримано посилання на сторінку користувача від іменем « ОСОБА_44 ». Анкетні дані зазначеного користувача відповідають даним секретаря судових засідань ОСОБА_45 . Аналогічним чином за номером мобільного телефону НОМЕР_8 отримано посилання на сторінку користувача, анкетні дані якого відповідають даним представника ТОВ«Карпатнадраінвест» у справі№922/3947/16 ОСОБА_19 (т.6а.с.100).
Також, згідно з протоколом огляду від 21.02.2018 встановлено, що при введенні у строку пошуку веб?сайту www.facebook.com номеру мобільного телефону НОМЕР_15 отримано посилання на сторінку користувача під іменем « ОСОБА_46 ». Анкетні дані зазначеного користувача відповідають даним директора ТОВ«Карпатнадраінвест» ОСОБА_20 . При огляді зазначеної сторінки виявлено інформацію про те, що ОСОБА_47 перебуває у шлюбі з користувачем під іменем « ОСОБА_48 », у вкладці « ОСОБА_49 » міститься посилання на персональну сторінку користувача під іменем « ОСОБА_50 ». У вкладці « ОСОБА_49 » особистої сторінки користувача під іменем « ОСОБА_50 » міститься посилання на сторінку користувача під іменем « ОСОБА_51 » (т.6а.с.114).
Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 16.02.2018 детективи НАБУ, на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 01.02.2018, отримали в ПрАТ«ВФУкраїна» інформацію про використання абонентських номерів НОМЕР_13 та НОМЕР_16 (т.6а.с.93?99).
Згідно з протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 15.03.2018 детективи НАБУ, на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 27.02.2018, отримали в ПрАТ«ВФУкраїна» інформацію про використання абонентських номерів НОМЕР_1, НОМЕР_14, НОМЕР_8, НОМЕР_17 (т.6а.с.108-113).
Окрім того, відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 13.03.2018 детективи НАБУ, на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 28.02.2018, отримали в ПрАТ«Київстар» інформацію про використання абонентських номерів НОМЕР_18 . Окрім того, детективами вилучено договір про надання послуг стільникового мобільного зв`язку від 03.06.2010 з додатками, відповідно до якого номером НОМЕР_15 користується ОСОБА_20 (т.6а.с.126-134).
Згідно з протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 30.04.2018 детективи НАБУ, на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 05.04.2018, отримали в ПрАТ«ВФУкраїна» інформацію про використання абонентського номеру НОМЕР_19 (т.6а.с.135-140).
З наведених вище протоколів огляду мобільних телефонів вбачається, що, за версією сторони обвинувачення, номер мобільного телефону судді ОСОБА_17 міститься в книгах контактів мобільних телефонів ОСОБА_52 та ОСОБА_53 . Номер мобільного телефону брата судді ОСОБА_54 міститься в книгах контактів мобільних телефонів ОСОБА_36 та ОСОБА_20 . У останнього в телефоні виявлено контакт ОСОБА_55 голови Господарського суду Харківської області.
Відповідно до наведених вище протоколів огляду веб?сайту www.facebook.com вбачається, що за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_20, ОСОБА_19 -представник ТОВ«Карпатнадраінвест», ОСОБА_56, ОСОБА_32, ОСОБА_17 та ОСОБА_57 зареєстровані в соціальній мережі Фе?йсбу?к. На сторінці ОСОБА_20 у вкладці «Друзі» міститься посилання на сторінку ОСОБА_54, на сторінці якого у вкладці «Друзі» містяться посилання на сторінки ОСОБА_17 .
Разом з цим, надаючи зазначені докази, сторона обвинувачення робить припущення, що вони підтверджують наявність у ОСОБА_17 умислу на ухвалення завідомо неправосудного рішення.
Окрім наведеного, стороною обвинувачення надано суду в якості доказів:
-два протоколи огляду накопичувача на жорстких магнітних дисках та ноутбука, вилучених під час обшуку в приміщенні Господарського суду Харківської області з робочого місця секретаря судового засідання ОСОБА_58 (т.10а.с.49,52);
-протокол огляду флеш накопичувача, оптичного диску та мобільних телефонів, вилучених під час обшуку за місцем проживання судді ОСОБА_17 (т.10а.с.112);
-два протоколи огляду блокноту та трьох накопичувачів на жорстких магнітних дисках, вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_20 (т.10а.с.235).
Зі змісту наведених протоколів вбачається, що в ході зазначених слідчих дій відомостей, що мають значення для кримінального провадження, не встановлено.
Мотиви суду щодо неврахування окремих доказів сторони обвинувачення
В судовому засіданні в якості доказу прокурором надано документ без назви, який представляє собою аркуш паперу формату А3, на якому, за версією сторони обвинувачення, схематично зображено напрямки телефонних дзвінків між абонентом, який користується номером мобільного телефону НОМЕР_1 ( ОСОБА_17 ), та іншими абонентами мобільного зв`язку у період з 09.12.2016 по 08.02.2018. Проте, окрім назви, цей документ не містить відомостей про джерела отримання використаної узагальненої інформації. Пояснювальна записка та підпис посадової особи, яка склала цей документ, теж відсутні (т.6а.с.141). Окрім того, захистом надано довідку, відповідно до якої власником номеру мобільного телефону НОМЕР_20, на який у 2017 році, за версією обвинувачення, телефонували ОСОБА_17 та ОСОБА_20 належить ФОП ОСОБА_59 та використовуються ним в комерційній діяльності, пов`язаної із роздрібними продажами одягу та взуття (т.13а.с.99).
З огляду на викладене, суд вважає відомості, викладені у зазначеному документі без назви, недопустимими доказами та не приймає їх до уваги при ухваленні вироку.
Мотиви суду щодо доведеності вини ОСОБА_17 у вчиненні злочину
В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_17 показала, що 23.01.2012 її призначено на посаду судді Господарського суду Харківської області строком на п`ять років.
17.11.2016 автоматизованою системою документообігу суду її визначено головуючою у справі за позовом ПАТ«Укргазвидобування» до ТОВ«Карпатнадраінвест», якій присвоєно єдиний унікальний номер №922/3947/16. Після порушення провадження у справі та призначення судового розгляду до суду надійшов зустрічний позов ТОВ«Карпатнадраінвест», який прийнято до спільного розгляду із первісним позовом ПАТ«Укргазвидобування». Оцінивши надані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, 21.12.2016 ОСОБА_17 ухвалила судове рішення, яким вимоги за первісним позовом задовольнила частково, а за зустрічним позовом повністю. При цьому вона переконана, що зустрічний позов містить вимоги немайнового характеру, тому при зверненні до суду ТОВ«Карпатнадраінвест» сплатило судовий збір у повному обсязі.
ОСОБА_17 вважає, що часткове скасування судом апеляційної інстанції ухваленого нею рішення від 21.12.2016 зумовлено лише неоднаковою практикою вирішення аналогічних спорів судами господарської юрисдикції.
Обвинувачена ОСОБА_17 стверджує, що зі сторонами судової справи №922/3947/16 ніякого непроцесуального спілкування не мала, вважає пред`явлене їй обвинувачення безпідставним і таким, що ґрунтується на припущеннях сторони обвинувачення. Тому прохає суд ухвалити щодо неї виправдувальний вирок.
Перед вирішенням питання щодо винуватості ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, суд звертає увагу на те, що органом досудового розслідування ОСОБА_17 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч.2ст.364КК.
За версією обвинувачення, під час судового розгляду справи №922/3947/16 за господарським позовом ПАТ«Укргазвидобування» до ТОВ«Карпатнадраінвест» про стягнення заборгованості, ОСОБА_17, обіймаючи посаду судді Господарського суду Харківської області та будучи обізнаною з вимогами господарсько-процесуального законодавства та практики його застосування, діючи з прямим умислом в інтересах ТОВ«Карпатнадраінвест», порушила вимоги ч.2ст.60,ст.61, п.4ч.1,ч.2ст.63ГПК, ч.5ст.6Закону України «Про судовий збір», та безпідставно прийняла до спільного розгляду із первісним позовом зустрічну позовну заяву ТОВ«Карпатнадраінвест», за яку не було сплачено судовий збір у повному обсязі. Таким чином, суддя ОСОБА_17 надала ТОВ«Карпатнадраінвест» неправомірні переваги перед іншими учасниками судочинства.
В подальшому, діючи в інтересах ТОВ«Карпатнадраінвест» з прямим умислом, а саме усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи настання в результаті їх вчинення суспільно небезпечних наслідків, що полягатимуть у ненадходженні від ТОВ«Карпатнадраінвест» до Державного бюджету України судового збору в розмірі 205322грн, а також у порушенні принципу рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, суддя ОСОБА_17, в порушення вимог ч.3ст.55, ч.6ст.84ГПК, ч.2ст.4Закону України «Про судовий збір» під час постановлення рішення по суті від 21.12.2016 при вирішенні питання щодо розподілу судових витрат у справі №922/3947/16 не постановила рішення про стягнення зазначеної суми судового збору до Державного бюджету України.
Внаслідок зазначених дій судді ОСОБА_17 Державний бюджет України недоотримав 205322грн, чим заподіяно істотної шкоди держаним інтересам.
Таким чином, сторона обвинувачення стверджує, що виконуючи функцію правосуддя, суддя ОСОБА_17, з метою отримання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, зловживала своїм службовим становищем та постановила завідомо неправосудне рішення, внаслідок чого інтересам держави завдано матеріальної шкоди у розмірі 205322грн.
Разом з цим, суд зазначає, що вказані вище норми ГПК в редакції, чинній станом на 21.12.2016, передбачали наступне.
Відповідно до ч.2ст.60ГПК подання зустрічного позову провадиться за загальними правилами подання позовів.
Статтею61ГПК передбачено, що питання про прийняття позовної заяви вирішується суддею, якому вона була передана у порядку, встановленому частиною третьою статті21цього Кодексу.
Пунктом4ч.1ст.63ГПК та ч.2згаданої статті визначено, що у разі неподання доказів сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі, суддя не пізніше трьох днів з дня надходження позовної заяви, повертає її та додані до неї документи, про що виносить ухвалу.
Згідно п.2ч.1ст.55ГПК у позовах про витребування майна ціна позову визначається вартістю відповідного майна.
Частиною6ст.84ГПК передбачено, що в резолютивній частині рішення вказується про розподіл судових витрат між сторонами, про повернення судового збору з бюджету.
Водночас ч.2ст.4Закону України «Про судовий збір» в редакції, чинній станом на 21.12.2016, визначено, що за подання юридичною особою до суду позовної заяви майнового характеру справляється судовий збір за ставкою 1,5 відсотка ціни позову, але не менше 1 розміру мінімальної заробітної плати, а немайнового характеру за ставкою 1 розмір мінімальної заробітної плати.
Частиною п`ятою статті6згаданого Закону передбачено, що за подання зустрічних позовних заяв судовий збір справляється на загальних підставах.
Вирішуючи питання щодо винуватості ОСОБА_17 у вчиненні злочину, передбаченого ст.364КК, суд у першу чергу з`ясовує чи є суддя ОСОБА_17 суб`єктом згаданого кримінального правопорушення.
Так, судом встановлено, що згідно з Указом Президента України№29/2012 від23.01.2012 «Про призначення суддів» ОСОБА_17 призначено на посаду судді Господарського суду Харківської області строком на п`ять років (т.11а.с.72).
Відповідно до наказу в.о.голови Господарського суду Харківської області№14?к від08.02.2012 ОСОБА_17 зараховано до штату цього суду з 08.02.2012 (т.11а.с.78), а 14.02.2012 вона склала присягу судді (т.11а.с.79).
Відповідно до пункту першого примітки до ст.364КК службовими особами є особи, які постійно або тимчасово здійснюють функції представників влади.
Представники влади це працівники державних органів, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їхньої відомчої належності чи підлеглості.
Згідно з ч.2ст.1Закону України «Про судоустрій та статус суддів» судову владу реалізовують судді.
Наявність посади судді, кола повноважень, функції представника влади та їх постійний (призначення безстроково) або тимчасовий характер (призначення на 5 років) дає підстави стверджувати про наявність у судді функцій службової особи.
Отже, виходячи з наведеного, під час відправлення правосуддя суддя здійснює функції представника судової влади. Відтак, суддя ОСОБА_17 є суб`єктом злочину, передбаченого ст.364КК.
Диспозиція ч.1ст.364КК передбачає кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Частина друга зазначеної статті передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1)використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2)вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3)заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченогост.364КК.
Стороною обвинувачення зазначені вище дії ОСОБА_17 кваліфіковані за ч.2ст.364КК, саме як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило істотну шкоду державним інтересам.
Зловживання службовим становищем - це будьяке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою. У цілому зловживання, службовим становищем - це більш широке поняття, воно охоплює зловживання владою, оскільки використовувати всупереч інтересам служби службова особа може і владні права та можливості, якщо вона ними наділена.
Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будьякій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативноправовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).
Поняття «інтереси служби» безпосередньо пов`язане з обсягом прав та обов`язків службової особи підприємства, установи чи організації, тобто її повноваженнями (компетенцією).
Словосполучення всупереч інтересам служби передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї законом чи іншим нормативноправовим актом обов`язками, діє всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси.
Під інтересами служби слід розуміти, насамперед, інтереси держави взагалі, і крім того, інтереси певного органу, підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам держави. Тому дії службової особи, вчинені у вузьковідомчих інтересах на шкоду загальнодержавним інтересам чи інтересам інших підприємств, установ та організацій, також можуть визнаватися вчиненими всупереч інтересам служби.
Ще одним елементом об`єктивної сторони зловживання владою або службовими становищем всупереч інтересам служби є наслідок у вигляді завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ч.1ст.364 КК).
Пунктом третім примітки до ст.364КК визначено, що істотною шкодою у статтях364цього Кодексу вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками у цій статті вважаються наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (п.4Примітки до ст.364КК).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у зустрічній позовній заяві ТОВ«Карпатнадраінвест», між іншим, прохало про зобов`язання ПАТ«Укргазвидобування» виконати передбачений договором обов`язок шляхом передачі ТОВ«Карпатнадраінвест» природного газу та газового конденсату на загальну суму 43973472грн.
Відповідно ст.ст.4,6Закону України «Про судовий збір», з урахуванням положень ст.7Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік», у разі якщо зазначена вимога є вимогою немайнового характеру, сума судового збору, яка підлягала сплаті при зверненні до суду, складала 1378грн, а у разі якщо ця вимога є майновою- з розрахунку1,5% від ціни позову, але не більше 150 розмірів мінімальної заробітної плати, тобто 206700грн. Натомість, ТОВ«Карпатнадраінвест» було сплачено лише 1378грн судового збору.
Враховуючи, що в основу висунутого обвинувачення покладено твердження про майновий характер зазначеної позовної вимоги, органом досудового розслідування зроблено висновок про те, що внаслідок протиправних дій обвинуваченої державі завдано шкоду у вигляді недоотримання 205322грн судового збору (206700-1378=205322).
Протягом 2016 року неоподатковуваний мінімум доходів громадян для цілей кваліфікації злочинів становив 689грн. ОСОБА_17 інкриміновано заподіяння шкоди у розмірі 205322грн, що у 298 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.
Вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_17 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК, суд звертає увагу на те, що в контексті висунутого їй обвинувачення має значення, що за наслідками перегляду в суді апеляційної інстанції постановлене нею рішення від 21.12.2016 частково скасовано.
Так, ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від28.02.2017 встановлено, що вимоги ТОВ«Карпатнадраінвест» про зобов`язання ПАТ«Укргазвидобування» виконати передбачений договором обов`язок шляхом передачі ТОВ«Карпатнадраінвест» природного газу та газового конденсату на загальну суму 43973472грн є вимогами майнового характеру, тому у відповідності до ст.4Закону України «Про судовий збір» при зверненні до суду із зустрічним позовом ТОВ«Карпатнадраінвест» не доплатило 205322грн судового збору. Не було цей судовий збір стягнуто з ТОВ«Карпатнадраінвест» і під час постановлення суддею ОСОБА_17 оскарженого рішення від 21.12.2016 (т.8а.с.230). Ухвала Харківського апеляційного господарського суду від28.02.2017 в касаційному порядку не переглядалася.
Таким чином, незаконність і необґрунтованість рішення Господарського суду Харківської області від21.12.2016 підтверджено вищою судовою інстанцією, що й визначає його неправосудність.
Разом із цим, суд звертає увагу на те, що стороною обвинувачення ОСОБА_17 висунуто обвинувачення про те, що своїми умисними діями, вона завдала істотної шкоди державним інтересам, тоді як фактично їй інкриміновано завдання шкоди у розмірі 205322грн, що відповідає тяжким наслідкам. Водночас, зазначені дії ОСОБА_17 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч.2ст.364КК, за кваліфікуючою ознакою спричинення тяжких наслідків.
У свою чергу суб`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_17 злочину характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності. У цілому злочин визнається умисним, тому й обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб.
Отже, судді може ставитися в вину зловживання службовим становищем при постановленні судового рішення лише за умов, якщо 1)для нього рішення було завідомо таким, що містило підстави для зміни чи скасування, та 2)у результаті перегляду відповідно до чинного законодавства воно було змінено чи скасовано.
Таким чином, вирішуючи питання наявності в діях ОСОБА_17 складу злочину, в контексті висунутого їй обвинувачення, встановлення факту зловживання суддею своїм службовим становищем нерозривно пов`язано із встановленням наявності у нею прямого умислу на ухвалення неправосудного рішення. Якщо ж мало місце добросовісна судова помилка, коли суддя виніс неправосудне рішення, будучи переконаним стосовно доведеності чи, навпаки, недоведеності фактів і висновків, викладених у судовому рішенні, внаслідок недбалості, недостатньої кваліфікації, недоліків у законодавстві тощо, зловживання суддею своїм службовим становищем, а відповідно й кримінальна відповідальність за ст.364КК виключається.
На підтвердження наявності у судді ОСОБА_17 прямого умислу на ухвалення неправосудного рішення сторона обвинувачення послалася на таке.
За версією прокурора вина судді ОСОБА_17 підтверджується тією обставиною, що директор ТОВ«Карпатнадраінвест» ОСОБА_20 є знайомим із братом та батьком судді ОСОБА_17, а також із головою Господарського суду Харківської області ОСОБА_60 . Тому ОСОБА_20, з метою створення юридичних передумов для витребування спірного природного газу, на який накладено арешт у межах кримінального провадження, звернувся до господарського суду із зазначеною вище зустрічною позовною заявою. У свою чергу суддя ОСОБА_17 21.05.2016 призначений на 14.00 судовий розгляд під штучним приводом відклала до 16 год 30 хв, надавши представнику відповідача час для прибуття в судове засідання та можливість прийняти участь у судовому розгляді.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_20 не заперечував факту свого знайомства із зазначеними особами, проте наполягав на тому, що не використовував це знайомство для отримання бажаного результату у справі, яка перебувала у провадженні судді ОСОБА_17 . Остання теж заперечувала те, що, розглядаючи справу по суті та ухвалюючи рішення від21.12.2016, діяла в інтересах ТОВ«Карпатнадраінвест» або на прохання ОСОБА_20 чи інших осіб.
Голова Господарського суду Харківської області ОСОБА_61, брат обвинуваченої ОСОБА_57 для допиту в якості свідків стороною обвинувачення до суду не викликалися. Батько обвинуваченої - ОСОБА_13 приймав участь у судовому провадженні в якості захисника і по суті справи не допитувався. А той факт, що у минулому ОСОБА_20, ОСОБА_57 та ОСОБА_13 працювали в одному правоохоронному органі сам по собі доказового значення у цьому кримінальному провадженні не має.
Також не знайшли свого підтвердження доводи прокурора про можливе спілкування з приводу вирішення судової справи між ОСОБА_17 та представником чи посередником ТОВ«Карпатнадраінвест». Доказів на підтвердження цього припущення сторона обвинувачення не надала.
Окрім того, на переконання сторони обвинувачення, про наявність у судді ОСОБА_17 умислу на ухвалення неправосудного рішення, а відтак зловживання своїм службовим становищем, свідчить незадоволення нею заяви представника ПАТ«Укргазвидобування» про відвід судді, який було заявлено з тих підстав, що ОСОБА_17 прийнято до спільного розгляду із первісним позовом зустрічну позовну заяву ТОВ«Карпатнадраінвест» без сплати судового збору за ставкою щодо вимог майнового характеру.
Проте, таке припущення не може бути покладено в основу обвинувального вироку, так як воно не підтверджується жодним з наданих суду доказом. У цьому контексті варто звернути увагу на ухвалу суду апеляційної інстанції у справі №922/3947/16, якою частково скасовано рішення від21.12.2016. У цьому рішенні суду апеляційної інстанції підставою для скасування зазначено недотримання при вирішенні спору судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, серед яких не згадується порушення норм щодо незаконності складу суду, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення в цілому, а не його частини (п.1ч.2ст.104ГПК). Під час перегляду судового рішення від21.12.2016 апеляційною інстанцією доводи про наявність підстав для відводу судді ОСОБА_17 не були визнані обґрунтованими.
Варто також зазначити, що сама по собі незгода учасників судового провадження із процесуальним рішення судді ОСОБА_17 про прийняття до спільного розгляду із первісним позовом зазначеної зустрічної позовної заяви, об`єктивно не може розглядатися як сумнів у безсторонності та неупередженості судді, так як виходячи із положень, закріплених в ст.20ГПК, ст.ст.14,106Закону України «Про судоустрій та статус суддів», ст.ст.126,129Конституцій України, рішення суду, дії або бездіяльність суддів під час здійснення правосуддя, підготовки, розгляду справ у судових інстанціях, звернення рішення до виконання тощо можуть оскаржуватися виключно в апеляційному та касаційному порядку і не є підставою для відводу судді.
На підтвердження наявності у ОСОБА_17 умислу на зловживання своїм службовим становищем шляхом ухвалення неправосудного рішення сторона обвинувачення також послалася на те, що судді достеменно було відомо про наявність обтяжень на предмет спору за зустрічною позовною заявою, а саме про нескасований арешт, накладений на природний газ в межах кримінального провадження. Згадана обставина, на переконання прокурора, виключає необачність чи непрямий умисел ОСОБА_17 щодо вчинення дій стосовно майна, на яке накладено арешт.
Проте суд не може погодитися із таким припущенням виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст.170КПК захід забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна має тимчасовий характер і не може бути ототожнений із припиненням права власності на це майно. Вичерпний перелік підстав припинення права власності на майно визначений ст.346 Цивільного кодексу України (даліЦК), серед яких арешт майна, застосований в межах розслідування кримінального провадження, не зазначається.
Власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном (ст.391ЦК).
Господарський процесуальний кодекс України не містить правової норми яка б зобов`язувала чи надавала суду право зупинення провадження у справі або відмови у задоволенні позовних вимог майнового характеру лише з тих підстав, що на спірне майно накладено арешт під час досудового розслідування кримінального провадження.
Як вбачається із змісту постанови Харківського апеляційного господарського суду від28.02.2017, рішення Господарського суду Харківської області від21.12.2016 в частині задоволення зустрічної позовної заяви скасовано з тих підстав, що ТОВ«Карпатнадраінвест» при зверненні до суду не сплачено судовий збір у повному обсязі (т.8а.с.230). З цих же підстав, зустрічний позов залишено без розгляду, тобто без вирішення по суті. Не надаючи правової оцінки такого рішення суду апеляційної інстанції та не здійснення цим судом нового розподілу судових витрат (п.10ч.2ст.105ГПК), суд вказує на відсутність рішення суду вищої інстанції, яким би встановлювалася помилковість рішення судді ОСОБА_17 по суті зустрічного позову. А твердження сторони обвинувачення про незаконність такого рішення ґрунтується виключно на припущенні, яке не заслуговує на увагу. При цьому, стверджуючи про неправосудність рішення ОСОБА_17 в частині задоволення зустрічного позову, сторона обвинувачення, намагається перебрати на себе дискреційні повноваження суду апеляційної інстанції, що не є прийнятним у правовій державі.
Що ж стосується скасування судом апеляційної інстанції рішення судді ОСОБА_17 щодо часткового задоволення первісного позову ПАТ«Укргазвидобування», то суд зазначає, що стороною обвинувачення не надано переконливих доказів на підтвердження того, що рішення в частині зменшення розміру пені та відстрочення його виконання для судді ОСОБА_17 є завідомо неправосудним. Тим більш, суд звертає увагу на те, що при формулюванні висунутого за ч.2 ст.364КК обвинувачення зловживання службовим становищем у вигляді ухвалення неправосудного рішення в частині зменшення розміру пені та відстрочення виконання судового рішення, ОСОБА_17 не інкриміновано. А у відповідності до ч.1ст.337КПК суд не може вийти за межі висунутого обвинувачення.
Окрім того, суд звертає увагу на те, що доводи сторони обвинувачення про вилучення під час обшуку за місцем проживання судді ОСОБА_17 копії рішення суду від21.12.2016, направлення цього рішення до Єдиного реєстру судових рішень не в день його ухвалення, листування ОСОБА_17 із своїм помічником ОСОБА_29 у месенджері з приводу досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, жодним чином не підтверджують наявність в діях ОСОБА_17 складу інкримінованого їй злочину. Тому ці доводи не приймаються до уваги.
Разом із зазначеним вище, суд звертає увагу на те, що в основу висунутого обвинувачення покладено твердження сторони обвинувачення про те, що відповідно до чинного законодавства та сталої судової практики його застосування позов про зобов`язання виконати умови договору є спором майнового характеру. Втім, суддя ОСОБА_17, будучи достеменно обізнаною про це, умисно проігнорувала згадану обставину та розглянула зустрічний позов ТОВ«Карпатнадраінвест» як спір немайнового характеру.
Під час судових дебатів, на підтвердження своїх доводів щодо майнового характеру вимог зустрічної позовної заяви (т.19а.с.14), прокурор послався на постанову Великої Палати Верховного Суду від25.08.2020 у справі№910/13737/19 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/91314538).
Зі змісту зазначеної постанови вбачається, що Великою Палатою Верховного Суду 23.06.2020, з метою забезпечення однакового застосування судами норм права, прийнято до розгляду справу №910/13737/19, предмет якої є аналогічним вимогам зустрічної позовної заяви у справі №922/3947/16.
В результаті розгляду Великою Палатою сформовано правовий висновок, відповідно до якого позовна вимога про зобов`язання виконання умов договору та поставити товар згідно з договором поставки є вимогою про зобов`язання вчинити певні дії щодо поставки товару визначеної вартості, що свідчить про її майновий характер.
Зазначена постанова Великої Палати підтверджує ту обставину, що станом на день ухвалення суддею ОСОБА_17 рішення від 21.12.2016 у справі №922/3947/16 в судах господарської юрисдикції була відсутня стала та однакова практика щодо віднесення позовних вимог про зобов`язання виконання умов договору до вимог майнового характеру. Така практика описана в ухвалі Верховного Суду від 20.05.2020 в справі №910/13737/19, яка й стала підставою для передачі справи на розгляд Великої Палати. Тому доводи прокурора про протилежне не можуть бути прийняті судом до уваги.
Отже, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись загальних засад кримінального провадження (ст.7КПК), надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, за наслідками якої суд дійшов до висновку, що в ході судового розгляду даного кримінального провадження стороною обвинувачення не доведено того, що обвинувачена ОСОБА_17 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2ст.364КК, оскільки докази сторони обвинувачення ні самі по собі, ні у своїй сукупності не підтверджують наявність у обвинуваченої умислу на вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення.
Висунуте ОСОБА_17 обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях, які, у відповідності до положень ст.373КПК, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
З огляду на викладене, суд вважає за необхідне ухвалення виправдувального вироку, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_17 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.364КК, у відповідності до п.3ч.1ст.373 КПК.
Під чассудового розглядузахист наполягавна тому,що кримінальнепровадження стосовносудді ОСОБА_17 ініційовано органамиправопорядку зметою переслідуванняостанньої зате,що неювживалися заходипо викриттюкорупційної діяльності ОСОБА_62, який на той час займав посаду заступника Генерального прокурора України. Проте, зазначені доводи в ході судового розгляду свого підтвердження не знайшли. Тому виправдовуючи обвинувачену, суд не приймає ці доводи до уваги.
Вирішення питання запобіжного заходу
У зв`язку із виправданням обвинуваченої ОСОБА_17 застосований до неї на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від10.05.2018 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання підлягає скасуванню (т.1а.с.53).
Вирішення долі речових доказів та арештованого майна
Одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, суд, у відповідності до ст.ст.100, 174 КПК, вирішує питання про долю речових доказів і документів, вилучених у справі, а також скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого.
В межах досудового розслідування у даному провадженні в приміщенні Господарського суду Харківської області (т.10а.с.9,11), за місцем проживання ОСОБА_17 та ОСОБА_20 проведені обшуки та вилучені перелічені нижче речі та документи, які у подальшому визнані речовими доказами, та згідно квитанцій передані на зберігання до НАБУ (т.11а.с.1-12):
-мобільні телефони, накопичувачі на жорстких магнітних дисках, ноутбук, належні ОСОБА_29, ОСОБА_63 та Господарському суду Харківської області (т.10а.с.55);
-мобільні телефони, флеш-накопичувачі, оптичний диск, належні ОСОБА_17 (т.10а.с.113);
-мобільні телефони, накопичувачі на жорстких магнітних дисках, належні ОСОБА_20 (т.10а.с.239).
Ухвалами слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від26.03.2018 на зазначене вище майно, з метою збереження речових доказів, накладено арешт (т.10а.с.65,123,249).
З огляду на викладене, вжиті у справі заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна підлягають скасуванню, а перелічені речові докази поверненню їх власникам.
Окрім того, згідно із протоколом про тимчасовий доступ від16.04.2018 в Господарському суді Харківської області вилучено матеріали судової справи №922/3947/16 в оригіналах (т.7а.с.12?227;т.8а.с.1?272).
Відповідно до Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України (п.20РозділуІІІ) та Інструкції про порядок передання до архіву місцевого та апеляційного суду, зберігання в ньому, відбору та передання до державних архівних установ та архівних відділів міських рад судових справ та управлінської документації суду, після закінчення розгляду судової справи по суті відповідні матеріали зберігаються в канцелярії суду, а згодом передаються до архіву цього суду.
Таким чином, матеріали судової справи №922/3947/16 підлягають поверненню до Господарського суду Харківської області.
У цій справі процесуальні витрати відсутні, цивільний позов не подавався.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.370,374КПК, суд,
у х в а л и в :
Визнати ОСОБА_64 невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2ст.364Кримінального кодексу України, у зв`язку із відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.
Обраний ОСОБА_17 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання - скасувати.
Заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, застосовані за ухвалами слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 26.03.2018 у справах№760/7661/18, №760/7667/18 та №760/7660/18, скасувати (т.10а.с.65,123,249).
Речові докази:
-мобільні телефони, накопичувачі на жорстких магнітних дисках, ноутбук, вилученні під час обшуку в приміщенні Господарського суду Харківської області - повернути ОСОБА_29, ОСОБА_63 та Господарському суду Харківської області (т.10а.с.55);
-мобільні телефони, флеш-накопичувачі, оптичний диск, вилученні під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_17 повернути ОСОБА_17 (т.10а.с.113);
-мобільні телефони, накопичувачі на жорстких магнітних дисках, вилученні під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_20 повернути ОСОБА_20 (т.10а.с.239).
-матеріали судової справи №922/3947/16 в оригіналах повернути до Господарського суду Харківської області (т.7а.с.12?227;т.8а.с.1?272).
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
На вирок суду може бути подано апеляційну скаргу до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Апеляційна скарга подається через Вищий антикорупційний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити присутнім в судовому засіданні учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня надіслати іншим учасникам судового провадження.
Після проголошення вироку учасники судового провадження мають право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3