- Головуючий суддя (ВАКС): Ногачевський В.В.
Справа № 991/5858/21
Провадження № 1-кс/991/5946/21
УХВАЛА
30 серпня 2021 року місто Київ
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2,
захисника ОСОБА_3,
розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів, подане у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №52021000000000016.
(1) Зміст поданого клопотання
27.08.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшло зазначене клопотання. ОСОБА_3 як адвокат, здійснює захист ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №52021000000000016. Досудове розслідування у ньому проводиться детективами ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі НАБУ).
Захисник зазначає, що за твердженням сторони обвинувачення, в ході досудового розслідування встановлено такі обставини.
23.12.2020 протокольним рішенням загальних зборів № 23/1 Товариства з додатковою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_5, призначено ліквідатором з покладенням на нього функцій з проведення ліквідаційної процедури вказаного товариства.
На час призначення ОСОБА_5 на вищевказану посаду, суддею ІНФОРМАЦІЯ_3 (далі ОАСК) ОСОБА_6 здійснювався розгляд справи №640/32334/20 за позовом Товариства з додатковою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (далі - Товариство) до ІНФОРМАЦІЯ_4 про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення від 26.11.2020 №77920413 на суму 54 710 191 грн.
Представництво інтересів Товариства в суді здійснював адвокат ОСОБА_7 .
13.01.2021 ОСОБА_5 на прохання адвоката ОСОБА_7 зустрівся з останнім у приміщенні супермаркету « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташованому за адресою: АДРЕСА_1 .
Під час розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_5 про можливість отримати позитивне для юридичної особи рішення у вказаній справі. При цьому у нього виник умисел на підбурення ОСОБА_5 до надання неправомірної вигоди судді ОАСК за прийняття рішення на користь Товариства. З цією метою, виконуючи свій злочинний задум, він почав переконувати ОСОБА_5 про наявність у нього зв`язків в ОАСК, завдяки яким, шляхом передачі неправомірної вигоди судді, можливо отримати позитивне рішення у справі на користь Товариства.
Продовжуючи свої дії, спрямовані на підбурення ОСОБА_5 до надання неправомірної вигоди, ОСОБА_7, діючи умисно, повідомив, що для отримання рішення суду на користь Товариства необхідно передати судді ОАСК, який розглядатиме справу, неправомірну вигоду у розмірі 120 тисяч доларів США.
Реалізуючи задумане, ОСОБА_7 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, залучив ОСОБА_4 до виконання злочинного задуму, тим самим вступивши з ним в змову на вчинення кримінального правопорушення.
16.02.2021 ОСОБА_7, приблизно о 15 год 30 хв., під час зустрічі з ОСОБА_5, продовжуючи дії спрямовані на виконання спільного із ОСОБА_4 злочинного плану, повідомив ОСОБА_5, що для прийняття суддею рішення на користь товариства та передачі їй за це неправомірної вигоди необхідно, щоб посередник попередньо поспілкувався з цього питання з головою ОАСК, який зможе з нею вирішити це питання.
Крім того, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_5, що сума неправомірної вигоди в 100 тис. доларів США буде достатньою.
25.03.2021 ОСОБА_7, приблизно о 15 год., приїхав на зустріч до ОСОБА_5 у офіс, де останній повідомив, що на теперішній час з необхідної частини неправомірної вигоди у сумі 20 тис. доларів США, він має можливість надати лише 10 тис. доларів США, на що ОСОБА_7 повідомив, що він та його посередник не заперечують проти цього.
Після чого ОСОБА_5 та ОСОБА_7 приїхали до відділення АТ« ІНФОРМАЦІЯ_6 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2, де ОСОБА_5 вилучив з орендованої ним сейфової скриньки 10 тис. доларів США, які у подальшому в автомобілі марки MAZDA CX-5, що належить на праві власності ОСОБА_7, передав останньому як частину неправомірної вигоди для судді ОАСК за прийняття судового рішення на користь Товариства у справі №640/32334/20 за позовом до ІНФОРМАЦІЯ_4 про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення.
29.03.2021 під час розмови через додаток Telegram, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_5, що його посередник запевнив, що розгляд судової справи буде на користь Товариства. Після чого, повідомив ОСОБА_5, що до 05.04.2021 необхідно передати решту неправомірної вигоди для судді ОСОБА_6 та для прискорення розгляду справи підготувати проєкт судового рішення на користь Товариства, яке повинна винести суддя, щоб він його передав судді.
05.04.2021, прибувши до відділення АТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 », ОСОБА_5 вилучив з орендованої ним сейфової скриньки грошові кошти у сумі 90 тис. доларів США, які передав ОСОБА_7, знаходячись в автомобілі марки MAZDA CX-5, який належить на праві власності ОСОБА_7, як частину неправомірної вигоди для судді ОАСК, а також флеш накопичувач, на якому містився проєкт тексту рішення суду та роздрукований лист формату А4, на якому містився текст, збережений на флеш накопичувачі.
В цей же день, ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 зустрівся з ОСОБА_4, якому в автомобілі марки Infiniti QX 70, який належить на праві власності ОСОБА_4, передав частину грошових коштів у сумі 80 тис. доларів США, а також флеш накопичувач, на якому містився проєкт тексту рішення суду та роздрукований лист формату А4, на якому містився текст, збережений на флеш накопичувачі. При цьому, 10 тис. доларів США з отриманої в цей день суми ОСОБА_7 залишив собі.
У подальшому, 06.04.2021 співробітниками НАБУ припинено злочинну діяльність ОСОБА_7 і ОСОБА_4, оскільки останні були затримані у порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Захисник вказує, що Товариство зареєстроване у Єдиному державному реєстрі про проведення державної реєстрації юридичної особи 06.12.2018. До кінця 2019 року воно увійшло до четвірки лідерів ринку України зі страхування ризиків, досягнувши обсягу зібраних чистих премій в розмірі 1315900000 гривень. Однак, 10.11.2020 прийнято рішення про самоліквідацію і призначено ліквідатором ОСОБА_8 23.12.2020 ліквідатором Товариства призначено ОСОБА_5 . При цьому, договір про надання правової допомоги від 21.12.2020 надсилався ОСОБА_7 на електронну адресу ОСОБА_5 . Останній за освітою є юристом і особисто приймає участь в багатьох судових справах, а тому виникає питання щодо необхідності у залученні до даної справи ОСОБА_7 . Також, незрозумілим є хто саме був ініціатором надання неправомірної вигоди, і від кого з них надійшла така пропозиція. Захисник зазначає, що ОСОБА_5 працював з 23.07.2002 на посаді державного податкового інспектора відділу правового забезпечення ДПІ у місті Чернігові, а 09.03.2004 звільнився за угодою сторін. При цьому, невідомі причини його звільнення. На думку захисника, підстави для звільнення були вагомі та пов`язані з вчиненням ним непорядного вчинку, а можливо, і якогось правопорушення. ОСОБА_5 є заявником у іншому кримінальному провадженні, і відомості з витягу з Єдиного реєстру досудового розслідування майже дослівно повторюються у витягу з кримінального провадження №52021000000000016. Захисник вказує, що відкритим є питання щодо обставин залучення ОСОБА_5 до співпраці з правоохоронними органами, а саме, чи це було добровільно або ж внаслідок укладення певних домовленостей, зокрема, сприяння ОСОБА_5 в ухиленні від адміністративної чи кримінальної відповідальності в обмін на його співпрацю з правоохоронними органами.
У зв`язку з цим, захисник просить надати тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_7 ( АДРЕСА_4, код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), щодо притягнення до кримінальної або адміністративної відповідальності, наявності судимості, в тому числі, знятої чи погашеної, перебування у розшуку за період часу з 09.03.2004 по 27.08.2021 на паперовому носії у вигляді повної довідки заявника у кримінальному провадження № 52021000000000016 від 14.01.2021, а саме: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_8, народився у місті Чернігові, зареєстрований: АДРЕСА_5, паспорт НОМЕР_2, виданий ІНФОРМАЦІЯ_9 25.12.2003 року.
Сторона захисту має обґрунтовані підстави припускати версію провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів і ці відомості можуть бути використані як докази, якими сторона захисту буде обстоювати свою правову позицію.
Отримати ці відомості іншим шляхом не видається за можливе, адже така інформація є конфіденційною і доступ до неї обмежений.
(2)Позиції учасниківпровадження
У судовому засіданні захисник клопотання підтримав та просив його задовольнити.
Представник особи, у володінні якої знаходяться документи, тимчасовий доступ до яких просить надати захисник, в судове засідання не з`явився, про причини неприбуття не повідомив.
Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання (ч. 4 ст. 163 КПК).
(3) Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при вирішенні клопотання
Дослідивши клопотання та копії матеріалів, якими захисник обґрунтовує свої доводи, заслухавши його доводи, слідчий суддя приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК тимчасовий доступ до речей і документів є заходом забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.
Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 1 ст. 160 КПК). Стороною кримінального провадження з боку захисту є, зокрема, підозрюваний та його захисник (п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК).
Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:
- перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
- самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
- не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю. Якщо ж вони містять таку таємницю, сторона має довести можливість використання цих відомостей як доказів, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (ч. 6 ст.163 КПК).
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються (частини 4 та 5 ст.132 КПК).
Отже, з аналізу та синтезу загальних норм застосування заходів забезпечення кримінального провадження та спеціальних норм, що регулюють, встановлюють порядок тимчасового доступу до речей та документів вбачається, що його можливо застосувати, якщо:
1) отримати документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, неможливо без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження;
2) ці документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної особи;
3) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
4) не становлять собою або не включають документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо ж вони її містять, сторона кримінального провадження має довести можливість використання цих відомостей як доказів, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів.
У процесі вирішення вказаних питань, слідчий суддя робить наступні висновки щодо кожного з них.
(3.1) Отримати документи неможливо без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження
З клопотання вбачається, що захисник просить надати тимчасовий доступ до документів (у вигляді повної довідки) щодо притягнення до кримінальної або адміністративної відповідальності, наявності судимості, в тому числі, знятої чи погашеної, перебування у розшуку заявника у кримінальному провадження № 52021000000000016 ОСОБА_5 .
Надання відомостей з інформаційної підсистеми «Оперативно-довідкова картотека» єдиної інформаційної системи ІНФОРМАЦІЯ_7, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов`язки суб`єктів, що є учасниками зазначеної процедури визначаються Порядком доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи ІНФОРМАЦІЯ_7, затвердженого наказом ІНФОРМАЦІЯ_7 №1256 від 29.11.2016 (далі - Порядок).
Згідно з п. 4 Розділу І Порядку надання інформації з персонально-довідкового обліку здійснюється на запити державних органів або за запитами фізичних осіб, що оформлені з дотриманням вимог законодавства, у письмовій або електронній формі. Право на запит та отримання відомостей з персонально-довідкового обліку мають: 1) державні органи, які здійснюють правоохоронні функції; 2) суди всіх рівнів; 3) органи державної влади та їх територіальні органи, органи місцевого самоврядування у зв`язку зі здійсненням ними повноважень, визначених законодавством; 4) фізичні особи (п. 6 Розділу І Порядку).
При цьому, як вбачається з п.1 Розділу V Порядку, фізична особа має право на отримання з персонально-довідкового обліку відомостей лише про себе.
Таким чином, отримати документи, про які йдеться в клопотанні захисника, неможливо без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження, який застосовується на підставі ухвали слідчого судді.
(3.2) Ці документи перебувають у володінні відповідної особи
Структуру, загальні засади функціонування єдиної інформаційної системи МВС визначає Положення про єдину інформаційну систему ІНФОРМАЦІЯ_7, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 14.11.2018 № 1024 (далі Положення).
Згідно з п. 3 Положення власником і розпорядником єдиної інформаційної системи МВС є держава в особі МВС
Таким чином, документи, доступ до яких просить захисник, перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_7 .
(3.3) Самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні
ОСОБА_4 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України, а саме у підбурюванні до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи, дій з використанням наданої влади, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Як вбачається з долученої до клопотання копії повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 07.04.2021, ОСОБА_5 неодноразово зустрічався з ОСОБА_7 (іншим підозрюваним у цьому кримінальному провадженні) та обговорювали можливість отримати позитивне для Товариства рішення у справі №640/32334/20 за неправомірну вигоду. В подальшому, саме ОСОБА_5 передавав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 10 та 90 тис. доларів США як неправомірну вигоду.
Згідно з ч. 1 ст. 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається зі ст. 22 КПК сторона захисту має рівні права зі стороною обвинувачення в питанні збирання доказів, подання клопотань, а також в реалізації процесуальних прав, передбаченихКПК. Суд, в свою чергу, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
З клопотання захисника вбачається, що метою тимчасового доступу є доведення факту провокації з боку працівників правоохоронних органів та інших осіб, які діяли за їх вказівками, що тягне за собою визнання здобутих у такий спосіб доказів недопустимими.
Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини у випадку, коли захист заявляє про провокацію злочину з боку правоохоронного органу або осіб, які діють за згодою і вказівками правоохоронного органу, суди повинні ретельно дослідити, чи не були дії особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, спровоковані.
Слідчий суддя приходить до висновку, що відомості, які можуть міститися у довідці щодо притягнення до кримінальної або адміністративної відповідальності, наявності судимості, в тому числі, знятої чи погашеної, перебування у розшуку заявника у кримінальному провадження ОСОБА_5, в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження можуть мати суттєве значення для встановлення важливих обставин у цьому кримінальному провадженні. Вони можуть використовуватися стороною захисту для оцінки правомірності вчинення тих чи інших процесуальних дій.
(3.4) Ці документи містять охоронювану законом таємницю, при цьому, захисником доведено можливість використання цих відомостей як доказів, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Згідно з п. 2 Розділу І Порядку довідка документ, який містить відомості з персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи ІНФОРМАЦІЯ_7 та який залежно від обсягу запитуваної особою інформації може містити відомості про: відсутність (наявність) судимості; притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.
Згідно зі ст. 2 Закону України «Про захист персональних даних» персональні дані відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.
Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 162 КПК до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в документах, належать: персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних.
Враховуючи документи, доступ до яких просить захисник, та їх зміст, вони містять охоронювану законом таємницю персональні дані особи.
Водночас, захисником доведено можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою них.
Згідно зі ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів, є у тому числі, речові докази і документи.
Докази повинні бути належними. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст.85 КПК).
Сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб копій документів, відомостей, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів (ч.3 ст. 93 КПК).
Враховуючи документи, доступ до яких просить захисник та обставини, які розслідуються у цьому кримінальному провадженні, документи у вигляді повної довідки щодо притягнення до кримінальної або адміністративної відповідальності, наявності судимості, в тому числі, знятої чи погашеної, перебування у розшуку ОСОБА_5 можуть бути доказами для доведення важливих обставин у цьому кримінальному провадженні, а саме можливу зацікавленість, упередженість та провокацію ОСОБА_5 у даній справі.
При цьому, іншими способами неможливо довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів.
Враховуючи вищевикладене, клопотання захисника ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів в цій частині необхідно задовольнити.
Ухвала слідчого судді про дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів повинна містити відомості, зокрема, про строк дії ухвали, який не може перевищувати двох місяців з дня постановлення ухвали (п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК). Слідчий суддя вважає за необхідне встановити строк дії ухвали в один місяць з дня її постановлення.
Разом з тим, слідчий суддя вважає необґрунтованим прохання захисника стосовно зазначення в резолютивній частині ухвали щодо зобов`язання Міністерства внутрішніх справ надати вищевказану інформацію, оскільки це не передбачено КПК та не відповідає вимогам статті 164 КПК.
На підставі викладеного, слідчий суддя постановив:
-клопотання захисника ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів, подане у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №52021000000000016 задовольнити частково;
-надати ОСОБА_3 тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_7 ( АДРЕСА_4, код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), щодо притягнення до кримінальної або адміністративної відповідальності, наявності судимості, в тому числі, знятої чи погашеної, перебування у розшуку за період часу з 09.03.2004 по 27.08.2021 на паперовому носії у вигляді повної довідки заявника у кримінальному провадження № 52021000000000016 від 14.01.2021, а саме: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_8, народився у місті Чернігові, зареєстрований: АДРЕСА_5, паспорт НОМЕР_2, виданий ІНФОРМАЦІЯ_9 25.12.2003 року;
-строк дії ухвали 1 місяць з дня її постановлення;
-роз`яснити особі, у володінні якої знаходяться речі і документи, що відповідно до ч.1 ст. 166 КПК у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали проголошено 02.09.2021 о 17:55 год.
Слідчий суддя ОСОБА_1